2007도10058 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)·총포·도검·화약류등단속법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 특수강간이 미수에 그쳤으나 피해자에게 상해가 발생한 경우, 특수강간치상죄(기수)가 성립하는지 여부
• 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제12조의 미수범 처벌 규정이 특수강간치상의 경우에도 적용되는지 여부
• 관할 경찰서장의 허가 없이 전자충격기를 소지한 행위의 총포·도검·화약류 등 단속법 위반 여부

소송법적 쟁점

• 제1심 공판기일에 증거동의가 이루어진 진단서의 증거능력을 항소심·상고심에서 다툴 수 있는지 여부 (공판조서의 절대적 증명력)
• 상해 및 진단서 신빙성에 관한 사실심의 증거 취사선택이 상고심 심사 대상인지 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 위험한 물건인 전자충격기를 피해자의 허리에 대고 피해자를 폭행하여 강간하려다가 미수에 그침
• 위 범행으로 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해가 발생함
• 피고인은 관할 경찰서장의 허가를 받지 아니하고 전자충격기를 소지함
• 피고인은 제1심 제1회 공판기일에 검사가 제출한 진단서에 대하여 증거동의를 하였고, 그 내용이 증거목록에 기재됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항	특수강간 또는 특수강간 미수로 인하여 피해자가 상해를 입은 경우 특수강간치상죄 성립
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제12조	제9조 제1항에 대한 미수범 처벌 규정 — 특수강간상해죄의 미수 등에 적용
성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제6조 제1항	특수강간죄
총포·도검·화약류 등 단속법	관할 경찰서장 허가 없는 전자충격기 소지 금지

판례요지

• 특수강간치상죄의 기수 성립 요건: 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제9조 제1항에 의하면, 특수강간이 기수에 이른 경우뿐만 아니라 특수강간이 미수에 그쳤다고 하더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입었으면 특수강간치상죄(기수)가 성립함

• 제12조 미수범 처벌 규정의 적용 범위: 제12조의 미수범 처벌 규정은 제9조 제1항에 함께 규정된 특수강간상해죄의 미수, 즉 특수강간의 죄를 범하거나 미수에 그친 자가 피해자에 대하여 상해의 고의를 가지고 상해를 입히려다가 미수에 그친 경우 등에 적용되는 것임

• 공판조서의 절대적 증명력: 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 명백한 오기나 착오의 경우를 제외하고 조서만으로 증명하여야 하고, 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것임 (대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결, 2002. 7. 12. 선고 2002도2134 판결 등 참조)

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 특수강간치상죄 기수 성립 여부

• 법리: 특수강간이 미수에 그쳤더라도 그로 인하여 피해자가 상해를 입은 경우 특수강간치상죄(기수) 성립; 제12조 미수범 규정은 특수강간상해죄 미수에 적용될 뿐 치상죄에는 적용 없음
• 포섭: 피고인은 위험한 물건인 전자충격기를 사용하여 강간하려다가 미수에 그쳤으나, 그 과정에서 피해자에게 약 2주간의 치료를 요하는 안면부 좌상 등의 상해가 발생함 → 특수강간이 미수에 그쳤으되 그로 인한 상해 결과가 발생하였으므로 치상죄(기수) 성립 요건 충족
• 결론: 원심이 특수강간치상죄의 기수로 인정한 것은 정당하며, 결과적 가중범의 미수범에 관한 법리오해 없음

쟁점 ② 진단서의 증거능력

• 법리: 공판조서 기재 사항은 명백한 오기·착오 없는 한 절대적 증명력을 가지고 반증 불허
• 포섭: 피고인이 제1심 제1회 공판기일에 진단서에 대하여 증거동의를 하였음이 증거목록에 기재되어 있고, 그 기재가 명백한 오기나 착오에 의한 것이라고 볼 만한 자료가 없음
• 결론: 증거목록의 기재에 반하여 진단서의 증거능력을 다투는 주장은 받아들이지 않음

쟁점 ③ 상해 및 진단서 신빙성

• 법리: 증거의 취사선택과 사실 인정은 사실심의 전권 사항
• 포섭: 원심의 상해 인정 및 진단서 신빙성 판단에 채증법칙 위반, 심리미진, 법리오해 등 위법 없음; 피고인이 원용하는 대법원 판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 적절하지 않음
• 결론: 상고이유 배척

쟁점 ④ 총포·도검·화약류 등 단속법 위반

• 법리: 관할 경찰서장의 허가 없는 전자충격기 소지는 총포·도검·화약류 등 단속법 위반
• 포섭: 기록에 의하여 피고인이 관할 경찰서장의 허가를 받지 아니하고 전자충격기를 소지한 사실이 인정됨
• 결론: 원심의 유죄 판단 정당, 심리미진·법리오해 없음

최종 결론: 상고 기각, 상고 후 구금일수 중 160일을 본형에 산입

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참조: 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도10058 판결