97도1180 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법위반·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 허위보증서 작성 행위에 대한 간접정범과 공동정범의 구별 — 사정을 모르는 보증인들을 이용한 경우 공동정범 성립 여부
- 원심의 공동정범 법리 오해가 판결에 영향을 미치는 위법에 해당하는지 여부 (형법 제30조 적용의 당부)
- 소유권보존등기가 실체권리관계에 부합하는 유효한 등기임을 주장하는 것이 공정증서원본불실기재죄의 범죄성립 조각사유에 해당하는지 여부
소송법적 쟁점
- 원심변론종결 후 새롭게 제기한 주장의 적법한 상고이유 해당 여부
- 피고인의 적극부인 주장에 대하여 판결이유에 명시적 판단을 하지 아니한 경우 판단유탈의 위법 해당 여부
- 채증법칙 위배 및 심리미진으로 인한 사실오인 주장의 당부
2) 사실관계
- 피고인은 이 사건 임야에 관하여 구 수복지역내소유자미복구토지의복구등록과보존등기등에관한특별조치법(이하 '특별조치법') 위반 혐의로 기소됨
- 피고인은 허위 보증서 5장을 직접 작성한 후, 그 정을 모르는 보증인들로부터 보증을 받아 이 사건 범행을 저지름
- 이 사건 임야에 대하여 진주강씨노학동파종중 명의로 소유권보존등기가 마쳐짐
- 피고인은 위 종중이 1953. 7. 27. 수복 이전부터 20년 이상 위 임야를 점유하여 취득시효가 완성되었으므로 위 소유권보존등기는 실체권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장함 (단, 원심변론종결시까지 주장한 바 없음)
- 제1심은 피고인을 간접정범으로 처단하였고, 원심(서울고법 1997. 4. 16. 선고 97노96 판결)은 제1심 범죄사실을 그대로 인용하면서도 법령 적용에서 공동정범(형법 제30조)으로 처단함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 특별조치법 제22조 제1항 제3호 | 허위보증서작성죄; 작성명의인인 보증인이 주체 |
| 형법 제30조 | 공동정범 — 2인 이상 공동가공의 의사와 사실을 요건으로 함 |
| 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항 | 간접정범 — 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌 |
판례요지
- 공동정범과 간접정범의 구별: 공동정범이 성립하려면 주관적으로 공동가공의 의사, 객관적으로 공동가공의 사실이 모두 필요함. 그 정을 모르는 자를 이용하여 허위보증서를 작성하게 한 경우에는 간접정범이 성립할 수 있음은 별론으로 하고, 공동정범은 성립할 여지 없음
- 법령 적용 오류와 판결에 대한 영향: 원심이 간접정범으로 공소 제기된 공소사실을 유죄로 인정하면서 법령 적용에서만 공동정범(형법 제30조)을 적용한 것은 공동정범 법리 오해이나, 간접정범에 대하여는 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항에 의하여 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌하므로 결국 판결에 영향을 미친 위법에 해당하지 않음
- 공정증서원본불실기재죄와 적극부인: 피고인이 당해 등기가 실체적 권리관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장하는 것은 공소사실에 대한 적극부인에 해당할 뿐, 범죄성립을 조각하는 사유에 관한 주장이 아님. 따라서 그 주장이 받아들여지지 아니한다면 유죄를 선고함으로써 족하고, 반드시 판결이유에 명시적 판단을 하여야만 하는 것은 아님 (대법원 1990. 9. 28. 선고 90도427 판결 참조)
- 새로운 상고이유: 원심변론종결시까지 주장한 바 없는 새로운 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니함
4) 적용 및 결론
쟁점 ① — 허위보증서 작성 관련 공동정범·간접정범 법리
- 법리: 공동정범은 공동가공의 의사와 사실이 모두 필요하므로, 사정을 모르는 자를 이용한 경우 공동정범은 성립 불가; 간접정범에는 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항 적용으로 실행자와 동일한 형으로 처벌
- 포섭: 피고인은 허위보증서 5장을 직접 작성하고 그 정을 모르는 보증인들로부터 보증을 받아 범행을 저지른 것으로, 보증인들에게는 공동가공의 의사 없음 → 공동정범 성립 불가. 원심은 법령 적용에서 형법 제30조(공동정범)를 적용한 점에서 법리 오해가 있음. 그러나 간접정범인 피고인에게는 어차피 형법 제34조 제1항, 제31조 제1항에 의하여 죄를 실행한 자와 동일한 형으로 처벌되므로 선고형에 차이 없음
- 결론: 원심의 공동정범 법리 오해는 인정되나, 판결에 영향을 미친 위법이 아니므로 상고이유 불채택
쟁점 ② — 소유권보존등기 유효 주장 및 판단유탈 여부
- 법리: 공정증서원본불실기재죄에서 등기가 실체권리관계에 부합한다는 주장은 적극부인에 불과하고 범죄성립 조각사유가 아니므로, 법원이 이에 대해 명시적으로 판단하지 않아도 판단유탈 위법 없음
- 포섭: 피고인의 취득시효 완성 주장은 원심변론종결시까지 주장된 바 없는 새로운 주장이어서 적법한 상고이유에 해당하지 않음. 설령 주장이 있었더라도 이는 공소사실에 대한 적극부인에 불과하여 원심이 명시적 판단 없이 유죄를 선고한 것은 적법함
- 결론: 상고이유 불채택
쟁점 ③ — 채증법칙 위배·심리미진 주장
- 법리: 사실인정은 원심의 전권사항이고, 기록상 채증법칙 위배나 심리미진이 없는 경우 상고이유가 되지 아니함
- 포섭: 원심이 인용한 제1심 명시 증거들을 기록에 비추어 검토한 결과, 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진의 위법이 없다고 봄
- 결론: 상고이유 불채택
최종 결론: 상고 기각
참조: 대법원 1997. 7. 11. 선고 97도1180 판결
