2003도4027 배임

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 비신분자(동업관계 없는 자)가 신분자(배임죄의 주체)의 배임행위에 가공한 경우 형법 제33조 본문에 의한 공범 성립 여부
• 피고인과 공소외 1 사이의 동업관계 존부

소송법적 쟁점

• 공소장 변경 없이 법원이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실(형법 제33조 본문에 의한 배임 공범)을 인정할 수 있는지 여부
• 공소사실 동일성 범위 내에서 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 경우 직권 인정 가능 여부

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2) 사실관계

• 공소외 1이 2000. 4. 3. 이 사건 임야를 3억 6,000만 원에 매수하여 전원주택단지 조성 추진
• 피고인이 2000. 6. 일자불상경부터 공소외 1과 동업으로 택지개발조성사업 추진
• 공소외 1이 2001. 5. 2. 피해자 공소외 8에게 가분할 택지 5호(494㎡), 피해자 공소외 9에게 가분할 택지 7호(578㎡)를 각 6,000만 원에 매도하고 매매대금 전액 수령
• 피고인·공소외 1이 2001. 12. 5.경 매도인들에게 요청하여 소유권이전등기를 피고인의 형인 공소외 2 명의로 이전받음
• 공소외 2 명의로 같은 날 수원새마을금고로부터 4억 원 대출받으면서 채권최고액 7억 원의 근저당권 설정(이후 채권최고액 5억 6,000만 원으로 변경); 대출금 중 3억 2,000만 원은 매매잔금으로 지급
• 피고인이 2002. 2. 5. 공소외 10으로부터 1억 6,000만 원 차용하면서 채권최고액 3억 원의 근저당권 설정
• 피해자들에 대한 분양택지 소유권이전등기의무 이행 없이 위 담보 설정으로 피해자들에게 재산상 손해 발생

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제33조 본문	신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 신분관계 없는 자도 공동정범의 책임을 짐
형법 제355조 제2항 (배임죄)	타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 이익 취득 또는 손해를 가한 경우 처벌

판례요지

• 직권에 의한 공소사실 외 범죄사실 인정 법리: 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 법원은 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있음. 다만, 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 처벌하지 않으면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 경우에는 직권으로 인정하여야 함 (대법원 2002. 11. 22. 선고 2000도4419 판결, 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결 참조)
• 비신분자의 배임죄 공범 성립: 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 신분관계 없는 자는 형법 제33조 본문에 의하여 공동정범의 책임을 짐 (대법원 1965. 8. 24. 선고 65도493 판결, 1990. 11. 13. 선고 90도1848 판결 참조)
• 본 사안 적용: 동업으로 인한 배임죄의 신분관계가 있음을 전제로 배임죄의 공범으로 기소된 자에 대하여, 심리 결과 동업관계는 인정되지 아니하나 비신분자로서 신분자와 공모하여 배임죄를 저지른 사실이 인정되는 경우, 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다면 공소장 변경 없이도 형법 제33조 본문에 의하여 배임죄의 공범으로 처단할 수 있음