변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소 개설·운영에 관여한 변호사를 변호사법 제109조 제2호, 제34조 제4항의 공범(공모·교사·방조)으로 처벌할 수 있는지 여부
소송법적 쟁점
해당 없음
2) 사실관계
피고인(변호사)이 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소 개설·운영에 관여한 것으로 공소 제기됨
제1심 및 원심(서울중앙지방법원 2004. 6. 8. 선고 2004노1729 판결)은 피고인에 대해 무죄 선고
검사가 상고
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
변호사법 제109조 제2호
변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위 처벌
변호사법 제34조 제4항
변호사 아닌 자의 법률사무소 개설·운영 관련 금지 규정
형법 총칙 공범 규정
공모·교사·방조에 의한 공범 성립 요건
판례요지
변호사법 제109조 제2호, 제34조 제4항은 변호사 아닌 자가 변호사를 고용하여 법률사무소를 개설·운영하는 행위를 처벌하는 것으로, 변호사 아닌 자에게 고용된 변호사에 대하여 위 법조항을 바로 적용하여 처벌할 수 없음은 명백함
위 범죄는 변호사 아닌 자가 고용하고 변호사가 고용된다는 서로 대향적인 행위의 존재가 반드시 필요한 구조임
변호사가 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소 개설·운영에 관여하는 행위는 해당 범죄 성립에 당연히 예상될 뿐만 아니라 범죄 성립에 없어서는 아니 되는 것인데도 이를 처벌하는 규정이 없음
위와 같은 입법 취지에 비추어, 변호사의 행위가 형법 총칙상 공모·교사·방조에 해당하더라도 변호사를 공범으로 처벌할 수 없음
근거: 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 범죄(대향범)에서는 형법 총칙 공범 규정 적용 불가, 상대방 범행에 대한 공범관계도 성립하지 않음 (대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결, 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도90 판결, 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001도5158 판결, 대법원 1988. 4. 25. 선고 87도2451 판결, 대법원 1985. 3. 12. 선고 84도2747 판결 등 취지 참조)
4) 적용 및 결론
변호사의 공범 성립 여부
법리: 대향범에 있어서는 형법 총칙 공범 규정 적용 불가, 상대방 범행에 대한 공범관계 성립하지 않음
포섭: 변호사법 제109조 제2호·제34조 제4항의 범죄는 변호사 아닌 자의 고용과 변호사의 피고용이라는 대향적 행위를 필수 구조로 함. 피고인(변호사)의 법률사무소 개설·운영 관여 행위는 해당 범죄 성립에 당연히 예상되는 행위이자 범죄 성립에 불가결한 행위인데도 처벌 규정이 없음. 따라서 비록 피고인의 행위가 형법상 공모·교사·방조에 해당하더라도 대향범 법리상 공범으로 처벌 불가
