2011도6287 의료법위반(예비적 죄명: 의료법위반교사)·약사법위반
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 구 약사법 제44조 제1항의 '판매'에 무상 수여행위가 포함되는지 여부
- 전문의약품을 직원 등에게 무상 수여할 목적으로 취득한 행위가 구 약사법 제44조 제1항 위반에 해당하는지 여부
- 위 취득행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각되는지 여부
소송법적 쟁점
- 의사가 직접 진찰 없이 처방전을 작성·교부한 행위와 이를 교부받은 상대방 사이에 대향범 관계가 성립하는지 여부
- 처방전을 교부받은 자에게 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용되는지 여부
- 처방전을 교부받은 자에게 가공한 피고인들을 공범으로 처벌할 수 있는지 여부
2) 사실관계
- 피고인들은 공소외 1 주식회사의 직원들 및 그 가족들에게 수여할 목적으로 전문의약품인 타미플루 캅셀 75㎎ 39,600정, 피케이멜즈정 39,600정을 공소외 2 주식회사로부터 매수하여 취득함
- 의사인 공소외 3 등은 직접 환자를 진찰하지 않고 처방전을 작성하여 공소외 4 등에게 교부함
- 공소외 4 등은 위 공소외 3 등으로부터 해당 처방전을 교부받음
- 피고인들은 공소외 4 등의 행위에 가공한 것으로 공소 제기됨
- 원심: 서울중앙지방법원 2011. 5. 12. 선고 2010노3921 판결
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 구 약사법(2007. 10. 17. 개정 전) 제2조 제1호 | '약사(藥事)'의 '판매'에 '수여'가 포함됨을 명문으로 정의 |
| 구 약사법 제44조 제1항 | 약국 개설자가 아니면 의약품을 판매하거나 판매 목적으로 취득 불가 |
| 구 의료법(2007. 7. 27. 개정 전) 제17조 제1항 본문 | 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자 등에게 교부 불가 |
| 구 의료법 제89조 | 제17조 제1항 본문 위반자 처벌; 처방전을 교부받은 상대방 처벌 규정은 없음 |
| 형법 제20조 | 사회상규에 위배되지 않는 행위(정당행위)의 위법성 조각 |
판례요지
① 구 약사법 제44조 제1항의 '판매'에 '수여' 포함 여부
- 형벌법규 해석 시 가능한 문언의 의미 내에서 입법 취지·목적, 법률체계적 연관성에 따라 논리적 의미를 밝히는 체계적·논리적 해석은 죄형법정주의에 부합함
- 구 약사법 제2조 제1호가 '판매(수여를 포함한다)'라고 명문으로 규정하여 이하 조항의 '판매'에 '수여'가 포함됨을 밝히고 있음
- 의약품은 국민 보건과 직결되므로, 국내의 불특정 또는 다수인에게 무상으로 의약품을 양도하는 수여를 처벌 대상에서 제외하면 약사법의 입법목적 달성이 어려움
- 따라서 무상 수여행위도 구 약사법 제44조 제1항의 '판매'에 포함된다고 해석하는 것이 체계적·논리적이며, 죄형법정주의에 위배되지 않음
② 정당행위에 의한 위법성 조각 여부
- 사회상규에 위배되지 않는 정당행위 인정 요건: ① 행위의 동기·목적의 정당성, ② 수단·방법의 상당성, ③ 보호이익과 침해이익의 법익균형성, ④ 긴급성, ⑤ 다른 수단·방법이 없다는 보충성을 갖추어야 함
- 피고인들의 행위는 위 요건을 충족하지 못하여 위법성 조각되지 않음
③ 대향범과 공범 규정 적용 여부
- 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없음
- 의사가 직접 진찰 없이 처방전을 작성·교부한 행위와 처방전을 교부받은 행위는 대향범 관계에 있음
- 구 의료법은 처방전을 교부받은 상대방을 처벌하는 규정이 없으므로, 교부받은 자에게는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없음
- 처방전을 교부받은 자를 공동정범 또는 교사범으로 처벌할 수 없는 이상, 그에 가공한 피고인들 역시 처벌할 수 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 무상 수여행위의 구 약사법 제44조 제1항 해당 여부
- 법리: 구 약사법 제2조 제1호의 정의에 따라 이하 조항의 '판매'에 '수여'가 포함되고, 이러한 체계적·논리적 해석은 죄형법정주의에 부합함
- 포섭: 피고인들은 약국 개설자가 아님에도 공소외 1 주식회사 직원 등에게 수여할 목적으로 타미플루 캅셀 39,600정 등 전문의약품을 매수·취득하였는바, 이는 구 약사법 제44조 제1항의 '판매 목적 취득'에 해당함. '수여'도 '판매'에 포함되므로 법 적용 배제 사유가 없음
- 결론: 구 약사법 제44조 제1항 위반에 해당함
쟁점 ② 정당행위에 의한 위법성 조각 여부
- 법리: 정당행위로 위법성이 조각되려면 목적의 정당성, 수단의 상당성, 법익균형성, 긴급성, 보충성 요건을 모두 갖추어야 함
- 포섭: 피고인들의 행위가 위 다섯 가지 요건을 갖추었다고 볼 자료가 없음(원심이 같은 취지에서 피고인들의 주장을 배척)
- 결론: 위법성 조각 주장 배척, 피고인들 상고이유 이유 없음
쟁점 ③ 처방전 교부받은 자 및 피고인들의 공범 성립 여부
- 법리: 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없음
- 포섭: 의사 공소외 3 등의 처방전 교부행위와 공소외 4 등의 교부받은 행위는 대향범 관계에 있고, 구 의료법은 처방전을 교부받은 상대방을 처벌하는 규정이 따로 없음. 공소외 4 등을 공동정범 또는 교사범으로 처벌할 수 없으므로, 그에 가공한 피고인들도 처벌 불가
- 결론: 검사의 상고이유 이유 없음
최종 결론: 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각함
참조: 대법원 2011. 10. 13. 선고 2011도6287 판결
