상상적 경합 관계에서 중한 죄(강간미수)에 대한 고소 취소가 가벼운 죄(감금)의 처벌에 영향을 미치는지 여부
2) 사실관계
피고인은 화물자동차로 운행 중 피해자(17세)를 동승시킨 후, 피해자의 하차 요구를 거절한 채 강간할 의사로 계속 주행함
주행 중인 자동차에서 피해자가 탈출 불가능한 상태를 이용하여 외포케 하면서 약 50킬로미터를 운행함
운행 중 강제 추행 및 강간 미수(차 안)에 이어, 최종적으로 공주군 산성동 소재 동진장여관 방실까지 피해자를 강제 연행하여 강간하려 하였으나 피해자가 화장실에 잠금·고성으로 저항하여 미수에 그침
강간미수죄는 친고죄로서 피해자 측의 고소가 취소됨
원심은 감금행위가 강간의 수단에 불과하므로 강간미수죄에 흡수되어 별개의 범죄를 구성하지 않는다고 보아 감금에 대해 무죄 선고
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
형법 제40조
상상적 경합 — 1개의 행위가 수개의 죄에 해당하면 과형상 1죄로 처벌하되, 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단
폭력행위등처벌에관한법률 (감금 관련 조항)
감금행위에 대한 가중 처벌
판례요지
강간죄 성립에 감금행위가 언제나 직접적·필요적 수단으로 수반되는 것은 아님 → 감금행위가 강간미수죄의 수단이 되었다 하여 곧바로 강간미수죄에 흡수되어 범죄를 구성하지 않는다고 볼 수 없음
감금과 강간미수의 상상적 경합 — ① 주행 중인 자동차에서 탈출 불가능하게 하여 외포케 한 행위가 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수에 해당하고, ② 감금행위와 강간미수 행위가 시간적·장소적으로 중복될 뿐 아니라 감금행위 그 자체가 강간의 수단인 협박행위를 이루는 경우에 해당하므로, 형법 제40조의 상상적 경합으로 해석함이 상당함
상상적 경합과 고소 취소의 효력 — 형법 제40조의 상상적 경합은 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단한다는 것이고, 가벼운 죄의 처벌을 면제하는 것이 아님. 따라서 중한 죄인 강간미수에 대한 고소가 취소되더라도 가벼운 죄인 감금죄(폭력행위등처벌에관한법률위반)에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않음 → 법원은 공소제기된 감금죄에 관하여 심리·판단하여야 함
4) 적용 및 결론
쟁점 ①: 감금행위의 흡수 여부
법리 — 강간죄 성립에 감금이 언제나 직접적·필요적 수단으로 수반되는 것은 아니므로, 감금이 강간의 수단으로 이용되었다는 사정만으로 강간미수죄에 당연 흡수된다고 볼 수 없음
