2016도5032 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 실효된 전과 또는 집행유예 유예기간 경과로 효력을 잃은 전과가 폭력행위처벌법 제2조 제3항의 '징역형을 받은 경우'에 해당하는지 여부
- 징역형의 실효기간 경과 전 집행유예 선고가 있었으나 그 집행유예가 실효·취소 없이 유예기간 경과한 경우, 선행 징역형의 실효 여부
소송법적 쟁점
- 원심이 집행유예의 실효·취소 여부를 심리하지 않고 폭력행위처벌법 제2조 제3항을 적용한 것이 심리미진에 해당하는지 여부
2) 사실관계
- 피고인은 아래와 같이 4개의 전과를 보유함
- ① 전과: 2000. 9. 26. 폭력행위처벌법위반죄로 징역 장기 2년, 단기 1년 6월 선고
- ② 전과: 2005. 5. 19. 도로교통법위반(음주측정거부)죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년 선고
- ③ 전과: 2008. 6. 5. 폭력행위처벌법위반(공동상해)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 4년 선고
- ④ 전과: 2012. 6. 1. 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 2년 선고, 2013. 1. 31. 확정
- 원심은 피고인이 '폭력행위처벌법을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람'에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실에 폭력행위처벌법 제2조 제3항을 적용하여 처단함
- ①, ② 전과와 관련하여, ① 전과(3년 이하 징역형)의 실효기간은 형 집행 종료일 또는 면제일로부터 5년이나, 그 실효기간 경과 전 ② 집행유예 선고가 있었고, ② 집행유예가 실효·취소 없이 유예기간 경과 무렵 ① 전과도 자체 실효기간 5년이 경과한 것으로 보임
- ③ 전과(집행유예)의 경우에도 실효·취소 없이 유예기간이 경과하였는지 여부가 확인되지 않음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항 | 동법 위반으로 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 같은 법 소정 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우 가중처벌 |
| 형법 제65조 | 집행유예 선고 후 실효·취소 없이 유예기간 경과 시 형의 선고는 효력을 잃음 |
| 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호 (구법) | 3년 이하 징역형의 실효기간은 형 집행 종료일 또는 면제일로부터 5년 |
판례요지
- 형의 실효 시 효과: 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 형이 실효된 경우, 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸하므로 실효된 전과는 폭력행위처벌법 제2조 제3항의 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않음
- 집행유예 유예기간 경과 시 효과: 형법 제65조의 '형의 선고가 효력을 잃는다'는 것은 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸하는 취지이므로, 집행유예 유예기간 경과로 효력을 잃은 전과도 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않음 (대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결 참조)
- 선행 징역형의 실효 요건: 어느 징역형의 실효기간 경과 전 별도 집행유예 선고가 있었으나 그 집행유예가 실효·취소 없이 유예기간이 경과하였고, 그 무렵 집행유예 전에 선고된 징역형도 자체 실효기간이 경과하였다면, 그 징역형 역시 실효되어 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않음 (대법원 2014. 9. 4. 선고 2014도7088 판결 참조)
4) 적용 및 결론
① 전과의 '징역형을 받은 경우' 해당 여부
- 법리: 징역형 실효기간 경과 전 집행유예 선고가 있었고 그 집행유예가 실효·취소 없이 유예기간 경과 무렵 선행 징역형도 자체 실효기간이 경과하였다면 그 징역형은 실효되어 폭력행위처벌법 제2조 제3항의 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않음
- 포섭: ① 전과는 3년 이하 징역형으로 실효기간 5년이고, 그 실효기간 경과 전 ② 집행유예 선고가 있었으며, ② 집행유예가 실효·취소되었다는 사정이 인정되지 않고 유예기간이 경과한 것으로 보이며, 그 무렵 ① 전과도 자체 실효기간 5년이 경과한 것으로 보임
- 결론: ② 집행유예가 실효·취소되었다는 사정이 인정되지 않는 한 ① 전과는 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않음
③ 전과의 '징역형을 받은 경우' 해당 여부
- 법리: 집행유예 선고 후 실효·취소 없이 유예기간 경과 시 형의 선고는 효력을 잃으므로 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않음
- 포섭: ③ 전과는 징역 2년에 집행유예 4년으로, 실효·취소 없이 유예기간이 경과하였다면 형법 제65조에 따라 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸함
- 결론: ③ 집행유예 선고가 실효·취소되었다는 사정이 인정되지 않는 한 ③ 전과도 '징역형을 받은 경우'에 해당하지 않음
폭력행위처벌법 제2조 제3항 적용 여부 및 원심 파기
- 법리: '2회 이상 징역형을 받은 사람'에 해당하는지 판단 시 실효된 전과 및 집행유예 유예기간 경과로 효력을 잃은 전과는 산입 불가
- 포섭: ①, ③ 전과가 제외되면 폭력행위처벌법 위반 전과로 남는 것은 ④ 전과(징역 2년, 확정)뿐이어서 '2회 이상'을 충족하지 못함. 원심은 ②, ③ 집행유예의 실효·취소 여부를 심리하지 않은 채 폭력행위처벌법 제2조 제3항을 적용하여 처단함
- 결론: 원심이 ②, ③ 집행유예의 실효·취소 여부 등을 심리하지 않고 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있음. 원심판결 파기, 대전지방법원 합의부에 환송
참조: 대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도5032 판결
