83도1600 강도치상(변경된죄명:강간치상)·사기
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 집행유예 기간 중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우, 형법 제35조 제1항의 누범가중 요건에 해당하는지 여부
소송법적 쟁점
- 사법경찰관 작성 피의자신문조서의 임의성 및 채증법칙 위반 여부
- 강간치상죄 인정과정에서의 채증법칙 위반 또는 범죄구성요건 법리 오해 여부
2) 사실관계
- 피고인은 강간치상 및 사기 등의 범죄사실로 기소됨
- 피고인은 1981. 11. 26. 서울형사지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 6월에 2년간 집행유예 선고를 받은 전력 있음
- 제1심은 위 전과를 근거로 누범에 해당한다고 보아 형법 제35조에 의한 누범가중을 하고, 경합범가중·작량감경을 거쳐 피고인을 징역 3년에 처함
- 원심(서울고등법원)은 제1심 판결을 유지함
- 피고인 및 변호인이 상고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제35조 제1항 | 누범가중 요건 — 금고 이상의 형의 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우 |
| 형법 제42조 단서 | 유기징역의 상한 제한 |
판례요지
- 금고 이상의 형을 받고 그 형의 집행유예 기간 중에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우는 형법 제35조 제1항이 규정한 누범가중의 요건에 포함되지 아니함
- 누범가중은 '형의 집행을 종료하거나 면제를 받은 후' 재범한 경우에 한하므로, 집행유예 중 범행은 이에 해당하지 않음
- 참조 판례: 대법원 1965. 10. 5. 선고 65도676 판결; 대법원 1969. 8. 26. 선고 69도1111 판결
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 피의자신문조서 임의성 및 채증법칙 위반 여부
- 법리: 채증법칙 위반 또는 구성요건 법리 오해가 있어야 상고이유가 됨
- 포섭: 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 원심·제1심 모두 채증한 바 없고, 강간치상 부분에 관하여는 사기 부분을 제외하고는 위 조서를 채증한 사실이 엿보이지 않음. 인정 과정에서 채증법칙 위반이나 법리 오해도 없음
- 결론: 상고이유 이유 없음
쟁점 2 — 집행유예 기간 중 범행에 대한 누범가중 적법 여부 (직권 판단)
- 법리: 형법 제35조 제1항의 누범은 '금고 이상의 형의 집행을 종료하거나 면제를 받은 후' 재범한 경우에 한하며, 집행유예 기간 중 범행은 이에 해당하지 않음
- 포섭: 피고인의 전과는 징역 6월에 2년간 집행유예로, 그 에 이 사건 범행을 저질렀음. 따라서 누범가중의 요건인 '형의 집행 종료 또는 면제 후 재범'에 해당하지 아니함에도, 제1심은 누범가중을 실시하였고 원심은 이를 유지하였음
