2000도4637 특수강도·절도
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 형법 제37조 후단 경합범 관계에서 두 개의 자유형 중 하나에 실형, 다른 하나에 집행유예를 선고하는 것이 허용되는지 여부
소송법적 쟁점
- 집행유예기간의 시기(始期)를 판결 확정일이 아닌 다른 형의 집행종료일로 정하는 것이 적법한지 여부
2) 사실관계
- 피고인에 대해 판시 제1의 가, 제2의 가·나의 죄(이하 '갑군 죄')와 제1의 나, 제2의 다, 제3의 죄(이하 '을군 죄')가 공소 제기됨
- 피고인에게는 1999. 4. 10. 확정된 벌금 500,000원의 약식명령이 존재하였고, 갑군 죄들은 위 약식명령과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있음
- 원심(대전고등법원 2000. 9. 22. 선고 2000노337 판결)은 갑군 죄에 징역 2년 6월, 을군 죄에 징역 3년 6월을 각 선고하면서, 갑군 죄에 대한 집행유예의 시기를 "이 사건 판결 확정 후 을군 죄에 대한 위 형의 집행종료일부터 4년간"으로 정함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제37조 후단 | 이미 확정된 판결과 아직 판결을 받지 아니한 죄의 후단 경합범 |
| 형법 제39조 제1항 | 후단 경합범에 대하여 따로 형을 선고하여야 함 |
| 형법 제62조 제1항 | 집행유예의 요건 규정 |
| 형사소송법 제459조 | 재판은 특별한 규정이 없으면 확정 후에 집행함 |
판례요지
- 형법 제37조 후단 경합범에 대해 제39조 제1항에 의하여 따로 형을 선고하는 경우, 하나의 판결로 선고된 두 개의 자유형은 각각 별개의 형임
- 따라서 각 자유형에 대하여 각각 집행유예를 선고할 수 있고, 나아가 하나의 자유형에 실형을 선고하면서 다른 자유형에 집행유예를 선고하는 것도 이를 금하는 명문 규정이 없는 이상 허용됨 (대법원 2001. 10. 12. 선고 2001도3579 판결 참조)
- 다만, 집행유예기간의 시기(始期)에 관해 형사소송법 제459조의 취지 및 집행유예 제도의 본질에 비추어, 집행유예기간의 시기는 집행유예를 선고한 판결 확정일로 하여야 함
- 법원이 판결 확정일 이후의 임의 시점(예: 다른 형의 집행종료일)을 집행유예기간의 시기로 선택하는 것은 허용되지 않음
4) 적용 및 결론
쟁점 ①: 하나에 실형·다른 하나에 집행유예 병행 선고 허용 여부
- 법리: 후단 경합범에서 선고된 두 자유형은 별개의 형이므로, 하나에 실형·다른 하나에 집행유예를 선고하는 것은 금하는 명문 규정이 없는 이상 허용됨
- 포섭: 원심이 갑군 죄(징역 2년 6월)에 집행유예를 선고하고 을군 죄(징역 3년 6월)에 실형을 선고한 것은 위 법리에 부합함
- 결론: 이 부분 원심 조치는 위법하지 않음
