소송법적 쟁점

• 원심이 무죄를 선고한 판단이 약취행위 법리 오해 및 채증법칙 위반에 해당하는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 사건 당일(2008. 12. 20.) 06:00경 부산 범일동 인력시장에 일을 구하러 나갔으나 일감이 없어, 인부들과 막걸리·소주를 마셔 상당히 취한 상태에서 귀가 중 버스를 타고 대연교회 앞에서 하차함
• 같은 날 08:12경 대연교회 횡단보도 앞에서 대연초등학교 5학년생인 피해자(여, 11세)가 친구를 기다리던 중, 피고인이 갑자기 다가가 피해자의 오른쪽 점퍼 소매를 잡으며 "가자"라고 함
• 피해자가 팔을 뿌리치고 옆으로 비켜서자, 피고인은 피해자 뒤편 바닥에 앉아 "학교가기 싫으냐. 집에 가기 싫으냐. 우리 집에 같이 자러가자"라고 말함
• 피해자는 불안한 마음으로 피고인을 피해 비켜 서 있다가 08:23경 친구 공소외 1, 공소외 2를 만나 휴대폰을 빌려 경찰에 신고함
• 공소사실: 피고인이 피해자를 간음할 목적으로 약취하려 하였으나 미수에 그침

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 약취행위의 개념: 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말함 (대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결 참조)
• 폭행·협박의 정도: 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고, 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도임을 요하지 않음
• 약취의 수단: 폭행 또는 협박 이외의 사실상의 힘에 의한 경우도 약취에 포함됨
• 판단 기준: 어떤 행위가 약취행위에 해당하는지는 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합하여 판단하여야 함

4) 적용 및 결론

약취행위의 실행행위 해당 여부

• 법리: 약취행위의 수단인 폭행은 반항을 억압할 정도임을 요하지 않고, 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있는 정도이면 충분하며, 목적·의도·정황·피해자의 의사 등을 종합하여 판단함
• 포섭:
  • 피해자는 위험에 대한 대처능력이 미약한 초등학교 5학년 여학생(11세)임
  • 피고인이 피해자의 소매를 잡아끌면서 "우리 집에 같이 자러가자"라고 한 행위는, 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자의 의사 등을 종합할 때, 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 피고인의 사실상 지배하에 옮기기 위한 약취행위의 수단으로서 폭행에 충분히 해당함
  • 약취의 의사 또한 인정됨
  • 피고인이 당시 상당히 취한 상태였다 하더라도, 버스에서 내려 집으로 가는 중이었다는 점 등에 비추어 심신상실의 상태에까지 이르렀다고는 보기 어려워, 이를 이유로 약취행위의 실행행위를 부정할 수 없음
• 결론: 피고인에게 약취행위에 해당하는 실행행위가 있다고 보아야 하고, 이와 달리 무죄를 선고한 원심판결은 약취행위의 실행행위에 대한 법리를 오해하고 채증법칙을 위반하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있음 → 원심판결 파기, 부산고등법원 환송

참조: 대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3816 판결