소송법적 쟁점

• 원심(무죄 유지)에 부녀의 개념 또는 강간죄 법리 오해의 위법이 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인들은 공소외 1과 합동하여, 1995. 4. 24. 00:30경 서울 용산구 소재 호텔 부근에서 호객행위를 하던 피해자 공소외 2를 승용차에 납치함
• 서울 중구 소재 골목길로 끌고 간 후 폭행·협박으로 피해자의 반항을 억압한 다음 차 안에서 순서대로 성기를 음부에 삽입하여 강간하고, 이로 인해 피해자에게 전치 1주의 안면부타박상 등을 입힘
• 피해자 공소외 2는 남성으로 출생하여 남자 중학교까지 졸업하였으나, 어릴 때부터 여성으로서의 귀속감을 느끼며 수 년간 여장남자로 생활함
• 1991년 및 1992년 일본 병원에서 음경·고환 제거 및 질(膣) 형성 수술(성전환 수술)을 받아 외관상 여성적 신체구조를 갖추었고, 유방 발달, 남성과의 성생활 및 성적 쾌감도 가능한 상태
• 그러나 난소·자궁이 없어 임신·출산 불가능, 여성 성염색체(xx) 구성은 인정되지 아니함
• 진성반음양 또는 가성반음양으로도 인정되지 아니함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 형법 제297조의 '부녀'란 성년·미성년, 기혼·미혼 불문하고 여자를 가리킴
• 사람의 성(性) 분화는 수정 후 태아 형성 초기에 성염색체 구성(남성 xy, 여성 xx)에 의해 이루어지고, 이후 성선(고환·난소), 외부성기, 나아가 심리적·정신적 성이 형성됨
• 따라서 형법상 '부녀(여자)' 해당 여부는 발생학적 성인 성염색체 구성을 기본적 요소로 하여, 성선·외부성기 등 신체 외관, 심리적·정신적 성, 사회생활에서의 주관적·개인적 성역할(성전환 전후 포함), 이에 대한 일반인의 평가와 태도 등 모든 요소를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 결정하여야 함
• 공소외 2의 경우: ① 기본적 요소인 성염색체가 남성(xy), ② 본래의 내·외부성기 구조가 남성, ③ 정상적인 남자로서 생활한 기간이 존재, ④ 성전환 수술의 경위·시기, ⑤ 수술 후에도 여성으로서의 생식능력(임신·출산) 없음, ⑥ 사회 일반인의 평가와 태도 등을 종합하면, 비록 정신적 여성 귀속감, 외관상 여성적 체형·성격 여성화가 있더라도 사회통념상 여자로 볼 수 없음
• 원심의 이유 설시에 일부 흠이 있으나 결론은 정당하고, 부녀 개념 또는 강간죄 법리 오해의 위법 없음

4) 적용 및 결론

성전환자의 형법상 '부녀' 해당 여부

• 법리: 형법 제297조의 '부녀(여자)' 해당 여부는 성염색체 구성을 기본 요소로, 성선·외부성기·심리적 성·사회적 성역할 및 일반인의 평가 등 모든 요소를 종합하여 사회통념에 따라 결정함
• 포섭: 공소외 2는 성염색체가 남성(xy)이고 본래 남성의 내·외부성기 구조를 가지며 정상적인 남자로 일정 기간 생활하였음. 성전환 수술로 외관상 여성화되고 여성적 성역할을 수행하고 있으나, 여성 성염색체 구조 불인정, 반음양 해당 불인정, 생식능력 없음, 사회 일반인의 평가 등 여러 요소를 종합하면 사회통념상 여자로 볼 수 없음
• 결론: 공소외 2는 형법 제297조의 객체인 '부녀'에 해당하지 아니하므로, 피고인들에 대한 주위적 공소사실(강간치상) 무죄 유지 및 검사의 상고 기각

참조: 대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결