성전환자의 법률적 성(性) 결정 기준: 생물학적 요소와 정신적·사회적 요소의 종합적 고려 여부
성전환자에 해당함이 명백한 경우 전환된 성이 법률적으로 그 성전환자의 성으로 평가받을 수 있는지 여부
호적정정 허가의 소급효 배제 및 기존 신분관계에 대한 영향 범위
소송법적 쟁점
호적법 제120조(법원 허가에 의한 호적정정)가 성전환자의 성별란 기재 정정 절차로 적용 가능한지 여부
성전환자 호적정정에 별도 절차규정이 없는 상태에서 호적법 제120조의 해석 범위(합헌적 법률해석 vs. 허용 불가한 유추해석)
2) 사실관계
신청인은 호적상 여성으로 등재된 자로, 성장기부터 남성적 기질·외관을 뚜렷이 보이고 일상생활에서 여성에 대한 불일치감 및 남성으로의 귀속감을 겪어 옴
20대 이후 타지에서 육체노동에 종사하며 남성으로 생활, 성전환수술을 원하였으나 경제사정으로 실현하지 못하다가 41세 때인 1992년 7월 대학병원에서 성전환증 진단 하에 유방·자궁·질 제거술과 음낭성형 및 인공고환 삽입술을 받아 남성 성기 및 음낭을 갖추게 됨
이후 계속 남성호르몬 투여로 남성의 신체와 외관을 갖추었고, 정신과적 검사 결과 남성으로서의 성적 정체감이 확고함
법률상 혼인 경력 없고 여성으로 자녀 출산 경험도 없음; 수술 후 처지를 이해하는 여성과 동거 중이나 남성으로서의 생식기능은 없음
도로교통법 위반 벌금형 1회 외 전과 없고 신용불량 전력도 없어 범죄·탈법행위 개연성 없음
원심(청주지방법원 2004. 7. 8.자 2003라57 결정)은 성전환자에 대한 호적정정을 허용할 근거가 없다는 이유로 신청 배척
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
헌법 제10조, 제34조 제1항, 제37조 제2항
인간의 존엄·가치, 행복추구권, 인간다운 생활권; 질서유지·공공복리에 반하지 않는 한 보호
호적법 제15조 제4호, 제49조 제2항 제1호
호적 기재사항으로서의 성별; 출생신고서에 자(子)의 성별 기재 의무
호적법 제120조
호적 기재가 법률상 허용될 수 없거나 착오·유루 있는 경우 이해관계인이 가정법원 허가로 호적정정 신청 가능
호적법 제22조
시·읍·면장의 직권 호적정정
호적법 제123조
친족법상·상속법상 중대한 영향을 미치는 사항은 확정판결에 의한 호적정정
판례요지
성의 결정 기준: 사람의 성은 성염색체를 기본 요소로 하되, 내·외부 생식기 등 신체 외관은 물론 심리적·정신적 성 및 이에 대한 사회적 평가 등 모든 요소를 종합하여 사회통념에 따라 결정하여야 함 (대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결 원용)
성전환자의 법률적 성 평가: 출생시와 달리 일관되게 생물학적 성에 불일치감·혐오감을 갖고 반대 성에 귀속감을 느끼며, 정신과적 치료 후에도 증세가 치유되지 않아 일반적 의학 기준에 따라 성전환수술을 받은 후 전환된 성으로 만족감·공고한 성정체성을 갖고 사회·개인 영역 모두에서 전환된 성으로 인식되며, 그 성으로 보더라도 타인의 신분관계에 중대 변동을 초래하거나 사회에 부정적 영향을 주지 않는다고 볼 수 있는 경우에는 사회통념상 전환된 성을 가진 성전환자로 인정될 수 있고, 전환된 성이 법률적으로도 그 성전환자의 성으로 평가받을 수 있음
호적법 제120조의 적용: 현행 호적법에 별도 절차규정이 없더라도, 호적이 진정한 신분관계를 공시해야 한다는 기본원칙, 성전환자의 헌법상 기본권 보호 필요성, 입법 당시 성전환증의 가능성을 상정하지 못하였다는 입법 흠결, 호적법 제120조의 근본 취지(부적법하거나 진실에 반하는 기재를 간이 절차로 시정)를 종합하면, 성전환자에 해당함이 명백한 사람에 대하여 호적법 제120조의 절차에 따라 성별란 기재를 전환된 성에 부합하도록 수정하는 것이 허용됨
호적정정 허가의 효과: 해당 허가는 성전환에 따라 법률적으로 새로 평가되는 현재의 진정한 성별을 확인하는 취지이므로 소급효가 없고 기존 신분관계 및 권리의무에 영향을 미치지 않음
개명 허가: 이름이 성별 구분의 기초가 되는 경우가 많으므로, 호적정정 허가와 더불어 정정된 성에 부합하는 개명도 허가 가능
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 신청인이 성전환자에 해당하는지 여부
법리: 성전환자로 인정되려면 성전환증 진단·의학적 치료·성전환수술을 통해 전환된 성기·신체·외관을 갖추고, 공고한 성정체성 아래 사회·개인 영역 모두에서 전환된 성으로 인식되어야 하며, 신분관계에 중대 변동이나 사회적 부정적 영향이 없어야 함
포섭: 신청인은 성장기부터 남성 귀속감을 일관되게 나타냈고, 41세에 성전환증 진단 하에 성전환수술을 받아 남성 성기·음낭 및 남성호르몬 투여로 남성 신체·외관을 갖추었으며, 정신과적 검사상 남성 성정체성 확고함. 미혼·무자녀로 신분관계에 중대 변동 없고, 범죄·탈법 개연성도 없음
결론: 사회통념상 남성으로 평가될 수 있는 성전환자에 해당함이 명백
쟁점 2 — 호적법 제120조에 의한 호적정정 허가 가능 여부
법리: 진정한 신분관계 공시를 위한 호적법의 기본원칙과 헌법상 기본권 보호, 입법 흠결, 호적법 제120조의 근본 취지를 종합하면 성전환자에 해당함이 명백한 경우 동 조문에 의한 성별란 정정이 허용됨
포섭: 원심은 성전환자에 대한 호적정정을 허용할 근거가 없다는 이유로 신청을 배척하였으나, 위 법리에 따르면 신청인에 대한 호적정정 및 개명을 허가할 여지가 충분함. 원심결정은 헌법과 호적법의 관계규정을 위반하여 재판에 영향을 미친 위법이 있음
결론: 원심결정 파기, 청주지방법원 본원 합의부에 환송
5) 소수의견
대법관 손지열, 대법관 박재윤의 반대의견
성전환자의 헌법상 기본권 보호 필요성에는 동의하나, 호적법 제120조에 의한 성별 정정 허용 결론에 반대
핵심 논거:
호적법 제120조는 호적 기재 당시부터 존재하는 착오·유루를 시정하는 절차로서, 출생신고 당시 성별 판정이 정당하였던 성전환자의 경우에는 직접 적용 불가; 다수의견은 유추해석에 해당하며 법문의 가능한 의미를 현저히 벗어남
성의 변경은 개인적·가족적·사회적·국가적으로 중요한 의미를 지니며, 새로운 신분관계의 창설·변경에 해당하여 입법적 해결이 필요한 사안; 호적제도는 공시 기능만을 담당하므로 호적정정으로 성변경을 허용하는 것은 그 본래 목적과 기능을 벗어남
성전환자는 성전환증 요건·절차·효과에 관한 복잡하고 정교한 판단을 요하며, 적극·소극 요건의 불명확성은 당사자에게 예측불가능한 불이익을 야기하고 법원마다 재판결과가 달라질 우려
호적정정 허가의 효과가 소급하지 않는다는 점은 통상적 호적정정과 본질적으로 다르고, 이를 호적에 공시할 방법이 없어 제3자에게 오해 초래 가능
간이한 호적법 제120조 절차는 성변경과 같은 중대사항에 적합하지 않음 (이해관계인 참가·불복 절차 부재)
현 단계에서 법원은 호적법 제120조로 해결 불가함을 선언하고, 국회의 입법적 해결을 강력히 촉구함이 타당
대법관 김지형의 다수의견 보충의견
합헌적 법률해석은 법문의 가능한 의미 내에서 헌법에 합치되도록 법률의 효력을 유지하려는 것으로 입법권 존중에 부합
성전환자의 경우 출생시 생물학적 요소만으로 신고된 성이 성장 후 사회통념상 확인된 성과 불일치함이 인정되면, 호적법 제120조의 '정정' 개념에 성별 전환을 포함시키는 것이 헌법합치적 해석
성전환자는 종전 성에서 반대 성으로 단순 '변경'한 자가 아니라, 출생 당시 정신적·사회적 성 결정 요소를 확인할 수 없었다가 성장 후 사회통념상 반대의 성인 것으로 사후 확인된 자
성전환자 성별 정정에 관한 입법이 없는 현재, 완전한 입법 공백에 따른 위헌 상황을 방치하는 것보다 호적법 제120조에 대한 헌법합치적 해석으로 사법적 구제수단의 길을 여는 것이 최선
성별 정정의 의학적·법률적 요건·절차·효과에 관한 입법적 해결이 궁극적으로 가장 바람직하며, 조속한 입법 촉구