법률상 부부 사이에서 정교승낙(성교승낙)의 철회 및 정조권(정교청구권) 포기 의사표시 철회 여부를 판단하는 기준
소송법적 쟁점
원심이 증거(공소외 1의 진술)를 그릇 판단하여 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있는지 여부
2) 사실관계
피고인은 법률상 처(妻)인 공소외 1과 혼인관계를 유지하고 있었으나, 공소외 2라는 다른 여자와 동거 중이었음
공소외 1은 피고인을 간통죄로 고소하고 동시에 이혼소송을 제기하였음
그러나 공소외 1은 제1심 법정에서, 본건 간음사건이 발생하기 이틀 전에 피고인과 협의하여 피고인이 공소외 2를 보내고 서로 새출발하기로 합의한 후 고소를 취하하였다고 진술함
피고인은 그 후 공소외 1을 간음하기 위하여 폭력으로 반항을 억압하고 강제로 간음하였음
제1심 및 원심(대구고등법원)은 피고인에게 강간죄를 인정하였음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
강간죄 관련 법리 (형법상 강간죄)
상대방의 반항을 억압하고 강제로 간음한 경우 강간죄 성립
폭력행위등처벌에관한법률
폭력행위를 수반한 강간에 대한 가중처벌 근거
판례요지
법률상 혼인관계가 해소되지 않은 부부 사이라도, 실질적으로 정교승낙의 철회 내지 정조권 포기의 의사표시를 철회한 상태라면 강제 간음은 강간죄에 해당할 수 있음
다만, 그러한 상태에 있었다고 인정하기 위해서는 이를 뒷받침하는 충분한 증거가 있어야 함
공소외 1이 제1심 법정에서 "사건 이틀 전에 피고인과 새출발을 협의하고 고소를 취하하였다"고 진술한 이상, 피고인과 공소외 1 사이에 실질적 부부관계가 없고 서로 정교승낙이나 정조권 포기의 의사표시를 철회한 상태에 있었다고 단정하기 어려움
따라서 피고인에게 정교청구권이 없음을 전제로 강간죄를 인정한 원심 판단은 증거를 그릇 판단한 것이거나 강간의 법리를 오해한 위법이 있으며, 이는 판결에 영향을 미침
4) 적용 및 결론
강간죄 성립 여부
법리 — 법률상 부부 사이라도 실질적으로 정교승낙 철회 또는 정조권 포기 의사표시 철회 상태에 있는 경우 강제 간음은 강간죄에 해당할 수 있으나, 그 전제사실은 증거에 의하여 확인되어야 함
포섭 — 공소외 1은 이혼소송 제기 및 간통 고소를 하였으나, 사건 이틀 전에 피고인과 새출발을 협의하고 고소를 취하한 사실을 제1심에서 직접 진술하였음. 이 진술이 기록상 명확함에도, 원심은 이를 제대로 고려하지 않고 피고인과 공소외 1이 실질적 부부관계를 상실한 상태에 있었다고 단정하여 피고인에게 정교청구권이 없다는 전제 위에 강간죄를 인정함
결론 — 원심의 판단은 증거를 그릇 판단하였거나 강간의 법리를 오해한 위법이 있고 이는 판결 결과에 영향을 미치므로, 원판결 파기 후 대구고등법원으로 환송함
