2010도3594 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강도강간등)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·사행행위등규제및처벌특례법위반·게임산업진흥에관한법률위반·범인도피
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 특수강간범이 강간행위 종료 전 특수강도 행위를 한 후 강간을 계속한 경우 구 성폭력처벌법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 성립 여부
- 등급분류를 받지 아니한 게임물을 허가 없이 공중에 제공하는 영업이 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호, 제26조 제1항의 무허가 일반게임제공업 영위죄를 구성하는지 여부
소송법적 쟁점
- 피고인 1의 심신미약 항변의 당부
- 10년 미만 징역형 선고 사건에서 양형부당이 적법한 상고이유가 되는지 여부
- 피고인 2에 대한 특수강간미수 공소사실 무죄 인정의 당부
2) 사실관계
- 피고인들은 공모하여 특수강도 및 강간 행위를 저질렀고, 이에 특수강도강간죄로 기소됨
- 피고인 1은 별도의 특수강간미수 공소사실로도 기소됨
- 피고인 2는 공소외인과 공모하여 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업을 허가 없이 영위함
- 피고인 2에 대한 특수강간미수 공소사실은 제1심에서 무죄, 원심도 무죄 유지
- 원심(부산고법)은 피고인 2의 무허가 일반게임제공업 영위 부분을 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 구 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제2항 | 형법 제334조(특수강도) 등의 죄를 범한 자가 강간죄를 범한 경우 특수강도강간죄로 가중처벌 |
| 형법 제339조 | 강도강간죄 규정 |
| 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제6호의2 (나)목 | 일반게임제공업의 정의 — 등급분류된 게임물을 설치하여 공중 이용에 제공하는 영업 |
| 게임산업진흥에 관한 법률 제26조 제1항 | 일반게임제공업 영위 시 관할 관청의 허가 요건 |
| 게임산업진흥에 관한 법률 제45조 제2호 | 무허가 일반게임제공업 영위 처벌 규정 |
| 형사소송법 제383조 제4호 | 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고 사건에서만 양형부당을 상고이유로 할 수 있음 |
| 형법 제37조 전단 | 경합범 — 판결이 확정되지 아니한 수 개의 죄 |
판례요지
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특수강도강간죄의 성립 법리
- 강도강간죄는 강도라는 신분을 가진 범인이 강간죄를 범하였을 때 성립함
- 강간범이 강간행위 종료 후 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취한 경우 → 강도죄와 강간죄의 경합범만 성립
- 강간범이 강간행위 실행행위의 계속 중에 강도 행위를 한 경우 → 그 시점에 강도 신분을 취득하므로, 이후 같은 자리에서 강간행위를 계속하면 강도가 부녀를 강간한 때에 해당하여 강도강간죄 구성(대법원 1988. 9. 9. 선고 88도1240 판결 참조)
- 다른 특별한 사정이 없는 한 특수강간범이 강간행위 종료 전에 특수강도 행위를 한 이후 그 자리에서 강간행위를 계속하는 때에도 구 성폭력처벌법 제5조 제2항의 특수강도강간죄로 의율할 수 있음
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무허가 일반게임제공업 영위죄의 구성요건
- 게임산업진흥에 관한 법률 제2조 제6호의2 (나)목은 일반게임제공업을 "제21조에 따라 등급분류된 게임물"을 설치하여 공중의 이용에 제공하는 영업으로 정의함
- 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석·유추해석하는 것은 허용되지 않음
- 등급분류를 받지 아니한 게임물을 공중의 이용에 제공하는 것은 위 법률 제2조 제6호의2 (나)목에 규정된 일반게임제공업에 해당하지 않으므로, 그러한 영업을 허가 없이 하였다고 하더라도 같은 법 제45조 제2호, 제26조 제1항에 의하여 처벌할 수 없음(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4590 판결 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 특수강도강간죄 성립 여부 (피고인들)
- 법리 — 강간행위 실행 계속 중 강도 행위를 하면 그 시점에 강도 신분 취득, 이후 같은 자리에서 강간행위를 계속하면 특수강도강간죄 성립
- 포섭 — 원심은 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의해 인정되는 사정들을 종합하여 피고인들의 강간 및 강도행위가 강간행위 종료 전에 이루어진 것으로 판단하고, 구 성폭력처벌법 제5조 제2항의 특수강도강간죄로 의율한 것이 정당하다고 봄. 채증법칙 위반 및 특수강도강간죄 법리 오해 없음
- 결론 — 피고인들의 상고 기각
쟁점 ② 피고인 1의 심신미약 항변
- 법리 — 심신미약은 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태임을 요함
- 포섭 — 원심이 판시한 이유에 의하면, 피고인 1이 이 부분 범행 당시 심신미약 상태에 이르렀다고 볼 수 없음. 심신미약 법리 오해 없음
- 결론 — 이 부분 상고이유 배척
쟁점 ③ 피고인 1의 양형부당 주장
- 법리 — 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건이 아니면 양형부당은 적법한 상고이유가 될 수 없음
- 포섭 — 이 사건에서 피고인 1에게 10년 미만의 징역형이 선고됨
- 결론 — 양형부당 주장은 적법한 상고이유가 되지 않아 배척
쟁점 ④ 피고인 2의 특수강간미수 무죄 부분 (검사 상고)
- 법리 — 증거재판주의, 채증법칙
- 포섭 — 원심이 제1심의 증거판단 등을 토대로 피고인 2에 대한 특수강간미수 공소사실을 무죄로 인정한 판단은 정당. 채증법칙 위반 없음
- 결론 — 검사의 이 부분 상고 기각
쟁점 ⑤ 무허가 일반게임제공업 영위죄 성립 여부 (직권 판단 — 피고인 2)
- 법리 — 게임산업진흥에 관한 법률상 일반게임제공업은 등급분류된 게임물을 대상으로 하며, 형벌법규의 확장·유추해석은 허용되지 않음
- 포섭 — 피고인 2의 공소사실은 등급분류를 받지 아니한 게임물을 허가 없이 공중의 이용에 제공한 것으로, 이는 법률 제2조 제6호의2 (나)목의 일반게임제공업에 해당하지 않음. 따라서 같은 법 제45조 제2호, 제26조 제1항 소정의 죄를 구성하지 않음. 원심이 이를 유죄로 판단한 것은 관련 법령의 법리를 오해한 위법이 있고, 판결결과에 영향을 미침
- 결론 — 무허가 일반게임제공업 영위 부분 파기. 이 부분은 원심이 유죄로 인정한 피고인 2의 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계로 하나의 형이 선고되었으므로, 피고인 2에 대한 유죄 부분 전부를 파기하고 부산고등법원에 환송
참조: 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010도3594 판결
