• 공소외 2가 검찰 측 증인임에도 불구하고 제1심·원심에서 일관되게 피고인의 공소사실 기재 발언을 듣지 못하였다고 진술함
• 공소외 5의 진술(피고인이 허위 단정 발언이 아닌 확인 질문을 한 것), 공소외 4의 실제 정신과 진료 이력, 피고인·공소외 5의 병실 방문 동기(합의를 위한 방문), 당시 대화 분위기 등을 종합하면, 피고인이 공소외 1의 말에 반응하여 정신과 진료 이력 여부를 확인하고자 하는 의사로 발언하였을 여지가 충분함
• 공소외 1의 진술만으로는 피고인이 느닷없이 "원래 정신병이 있었다"고 단정적으로 발언하였다고 단정하기 어렵고, 명예훼손의 범의가 있었다고 단정하기도 어려움

(다) 명예훼손죄에 있어서의 공연성

• 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하며, 개별적으로 한 사람에게 유포하더라도 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있으면 공연성 충족 (대법원 1984. 2. 28. 선고 83도891 판결, 대법원 2000. 2. 11. 선고 99도4579 판결 참조)
• 단, 전파될 가능성이 없다면 특정 한 사람에 대한 유포는 공연성을 결한다고 봄
• 이 사건 현장의 참석자(공소외 1·공소외 2·공소외 5·피고인)의 관계, 공소외 2의 진술 내용("전파하지 않았을 것이다"), 위 건물 내 점포 구조, 공소외 5의 진술 등 종합 → 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태라고 할 수 없고, 전파 가능성이 있다고 보기 어려우므로 공연성 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 녹취록 증거능력

• 법리: 사인 녹음 녹음테이프 기초 녹취록은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 피고인 동의 또는 원진술자 공판진술에 의한 진정성립 증명이 있어야 증거능력 인정됨
• 포섭: 피고인이 녹취록에 대해 증거 동의를 하지 않았고, 검사는 원본 녹음테이프를 제출하지 않았으며, 원진술자인 공소외 1·공소외 2가 공판기일에서 녹취록 기재 내용이 자신의 진술대로 녹음된 것임을 확인한 바 없어 진정성립 요건이 전혀 갖추어지지 않음
• 결론: 위 녹취록은 증거능력 없어 유죄 증거로 사용 불가

쟁점 2 — 명예훼손의 범의

• 법리: 명예훼손죄 성립에는 허위사실 적시의 고의(범의)가 있어야 함
• 포섭: 공소외 2(검찰 측 증인)가 일관되게 피고인 발언을 듣지 못하였다고 진술하고, 공소외 5가 확인 질문에 불과하다고 진술하며, 공소외 4의 실제 정신과 진료 이력 및 방문 동기 등에 비추어 피고인이 허위사실을 단정하여 적시하였다고 보기 어렵고, 공소외 1의 진술만으로는 범의 단정 불가
• 결론: 명예훼손의 범의가 있었다고 단정하기 어려움

쟁점 3 — 공연성

• 법리: 전파 가능성이 없는 경우 특정 한 사람에 대한 사실 유포는 공연성 결여
• 포섭: ① 발언 당시 현장에는 4명만 있었고, ② 공소외 2는 공소외 1과 가까운 사이로 전파 가능성이 낮고 실제 전파하지 않겠다고 진술하였으며, ③ 해당 건물에 공소외 1·공소외 2 점포밖에 없어 다른 점포주들에 대한 전파 인정 불가, ④ 공소외 5는 같은 처지의 가해학생 부모로서 전파 가능성이 있다고 단정하기 어렵고 전파 자료도 없음. 원심이 인정한 공연성 판단은 기록에 부합하지 않음
• 결론: 공연성 없음

최종 결론

원심이 녹취록 증거능력, 명예훼손죄의 범의, 공연성에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있으므로, 원심판결을 파기하고 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송함

참조: 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도7497 판결