2004도5731 건설산업기본법위반·업무상배임·배임수재·배임증재
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 형식적 입찰서류만 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위가 건설산업기본법 제95조 제1호 소정의 "입찰자 간에 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위"에 해당하는지 여부
- 수의계약으로 체결된 공사도급계약에서 재산상 손해 발생 여부(업무상배임 성립 요건)
- 하도급계약 체결이 배임수재·배임증재죄의 "부정한 청탁"에 해당하는지 여부
소송법적 쟁점
2) 사실관계
- 피고인 1 외 다수(피고인 1 ~ 7)가 서원대학교 도서관 신축공사를 발주함
- 실제로는 엘지건설 주식회사와 수의계약을 체결할 것임에도, 정당한 입찰절차를 거친 것처럼 외형을 갖추기 위하여 입찰을 실제로 시행하지 않은 채 형식적인 입찰서류만 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작함
- 엘지건설에 수의계약으로 공사를 발주하면서, 피고인 1은 엘지건설 대표이사 공소외 1에게 먼저 공사를 맡아달라고 부탁함; 당시 서원대학교의 학내 갈등·재단 부실·재정 부족으로 공사대금 지급이 확실히 보장되지 않은 상황이었음
- 피고인 1은 공소외 1에게 토목공사 부분을 이건종합건설에 하도급하여 달라고 부탁하였고, 공소외 1은 엘지건설 기준에 부합하면 하도급을 주겠다고만 답함; 이후 피고인 2와 하도급계약 조건에 관한 의견대립이 있다가 절충 끝에 하도급계약 체결
- 검사는 위 행위들을 건설산업기본법위반, 업무상배임, 배임수재·배임증재로 기소하였으나 제1심·원심 모두 무죄; 검사가 상고
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 건설산업기본법 제95조 제1호 | 입찰자 간 공모하여 미리 조작한 가격으로 입찰하는 행위 처벌 |
| 형법상 배임죄 | 타인의 사무처리자가 임무에 위배하여 재산상 손해를 가한 경우 처벌 |
| 형법상 배임수재·배임증재죄 | 타인의 사무처리자와 부정한 청탁을 한 자 사이의 재물 또는 재산상 이익 수수·공여 처벌 |
판례요지
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건설산업기본법 제95조 제1호 위반: 위 조항의 입찰 조작 행위가 인정되려면 입찰이 현실적으로 실시되어야 하고, 이를 위해서는 적법하게 입찰에 회부하는 결정이 행하여져야 함. 입찰절차를 실시할 의사 없이 특정 업체와 수의계약을 체결할 것임에도 증빙을 남기기 위하여 형식적인 입찰서류만 작성하여 입찰이 있었던 것처럼 조작한 행위는, 실제 실시된 입찰절차에서 단독입찰을 하면서 경쟁입찰을 가장하는 경우와 달리 위 조항 소정의 행위에 해당하지 않음(대법원 2000도4700, 2002도7176 참조)
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업무상배임의 재산상 손해: '재산상의 손해를 가한 때'란 현실적 손해 발생 및 손해 발생의 위험도 포함하나, 이는 경제적 관점에서 본인의 재산가치가 감소하거나 증가하여야 할 가치가 증가하지 않은 때를 의미함. 수의계약으로 체결하였더라도 수의계약 공사대금이 적정 공사대금 수준을 벗어나 부당하게 과대하여 일반경쟁입찰 시 예상되는 공사대금 범위를 벗어난 것이 아니라면 재산상 손해에 해당하지 않음(대법원 80도2934, 2002도5679, 2002도4229 참조)
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배임수재·배임증재: 성립하려면 타인의 사무처리자와 부정한 청탁을 한 자 사이에 재물 또는 재산상 이익의 취득이나 공여가 있어야 함. 하도급계약의 체결 경위·과정에 비추어 부정한 청탁을 받고 취득한 재산상 이익이라고 보기 어려운 경우 해당 죄 불성립
4) 적용 및 결론
쟁점 1: 건설산업기본법 제95조 제1호 위반 여부
- 법리: 위 조항의 입찰 조작 행위는 입찰이 현실적으로 실시된 경우에만 성립하고, 형식적 서류만 작성·조작한 행위는 이에 해당하지 않음
- 포섭: 피고인들은 실제로는 엘지건설과 수의계약을 체결하면서 입찰절차를 전혀 시행하지 않은 채 형식적인 입찰서류만 작성하였음; 건설공사의 입찰이 현실적으로 실시되었다고 볼 수 없으므로, 부당한 이득 취득 또는 공정한 가격결정 저해 목적으로 공모하여 조작한 가격으로 입찰하는 행위에 해당한다는 증거도 없음
- 결론: 건설산업기본법 제95조 제1호 위반 공소사실 무죄 유지. 상고 기각
쟁점 2: 업무상배임의 재산상 손해 여부
- 법리: 수의계약 공사대금이 일반경쟁입찰 시 예상 공사대금 범위를 벗어나 부당하게 과대한 경우에만 재산상 손해에 해당함
- 포섭: 이 사건에서 적정한 공사대금 수준이나 일반경쟁입찰 시 예상되는 공사대금 범위가 전혀 특정되지 않았고, 검사 제출 증거들만으로는 수의계약 공사대금이 적정 공사대금보다 부당하게 과대하여 서원대학교에 차액 상당의 손해가 발생한 사실을 인정하기 부족함
- 결론: 업무상배임 공소사실 무죄 유지. 채증법칙 위배 없음. 상고 기각
쟁점 3: 배임수재·배임증재 성립 여부
- 법리: 배임수재·배임증재는 타인의 사무처리자와 부정한 청탁을 한 자 사이에 재물 또는 재산상 이익의 취득·공여가 있어야 함
- 포섭: ① 피고인 1이 먼저 엘지건설 측에 공사를 맡아달라고 부탁한 경위, ② 서원대학교의 학내 갈등·재단 부실·재정 부족으로 공사대금 지급 보장이 불확실했던 상황, ③ 공소외 1은 하도급 요청에 대해 엘지건설 기준 충족 시에만 하도급하겠다고 답했을 뿐인 점, ④ 피고인 2와의 하도급계약 조건에 관한 의견대립 후 절충을 통해 계약이 체결된 과정 등에 비추어, 이건종합건설에 토목공사 하도급을 주었다 하더라도 이를 부정한 청탁을 받고 취득한 재산상 이익으로 보기 어려움
- 결론: 배임수재·배임증재 공소사실 무죄 유지. 채증법칙 위배 및 법령위반 없음. 상고 기각
참조: 대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도5731 판결
