판례요지

• 주거침입죄의 실행의 착수는 주거자, 관리자, 점유자 등의 의사에 반하여 건조물 등에 들어가는 행위, 즉 구성요건의 일부를 실현하는 행위까지 요구하는 것은 아님
• 다만, 범죄구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위를 개시하는 것으로 족함 (대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도4417 판결, 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006도2824 판결 참조)
• 침입 대상 아파트에 사람이 있는지 확인하기 위해 초인종을 누른 행위만으로는 침입의 현실적 위험성을 포함하는 행위를 시작하였다거나, 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

공동주거침입 미수 성립 여부

• 법리 — 주거침입죄의 실행의 착수는 구성요건 일부 실현까지 불요하나, 범죄구성요건 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위의 개시는 필요함
• 포섭 — 피고인 A가 피해자 C의 집 초인종을 눌러 거주 여부를 확인하려 한 행위는, 실제 침입 수단(만능키 사용, 문 개방)에 이르기 전 단계의 사전 탐색 행위에 불과함. 이는 침입의 현실적 위험성을 포함하는 행위의 개시에 해당하지 않으며, 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 하였다고 볼 수 없음. 피고인들이 초인종을 누른 후 C가 응답하자 곧바로 자리를 떠났다는 사실관계 역시 이를 뒷받침함
• 결론 — 공동주거침입 미수에 해당하지 않음. 검사의 상고를 기각하고 무죄를 선고한 원심판결 유지

참조: 대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1464 판결