2013도5355 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(절도강간등)〔인정된죄명: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(주거침입강간등)〕·점유이탈물횡령·사체오욕

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1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피해자가 사망한 상태에서 피해자 주거 내 재물을 취거한 경우, 사자(死者)의 점유가 인정되어 절도죄(야간주거침입절도)가 성립하는지 여부
• 피해자의 사망 사실을 인식하지 못한 채 추행행위를 한 경우, 사체오욕의 고의가 인정되는지 여부

소송법적 쟁점

• 주위적 공소사실(야간주거침입절도 후 준강제추행 미수) 무죄 시 예비적 공소사실(주거침입 후 준강제추행 불능미수)의 인정 가능 여부
• 사체오욕죄와 주거침입 후 준강제추행 불능미수죄가 상상적 경합관계에 있는 경우, 무죄 주문 선고 필요 여부

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2) 사실관계

• 피고인이 피해자의 주거에 침입하였으나, 침입 당시 피해자는 이미 사망한 상태였음
• 피고인은 피해자의 사망과 관련이 없으며, 정확한 사망 시기도 밝혀지지 않음
• 피고인이 주거 내 재물을 취거할 때까지 사망 이후 얼마나 시간이 경과하였는지 불분명함
• 피고인은 피해자가 사망하였다는 사실을 알지 못한 채 추행행위를 함
• 검사는 야간주거침입절도 후 준강제추행 미수, 사체오욕, 점유이탈물횡령으로 공소 제기
• 원심은 주위적 공소사실을 무죄, 예비적 공소사실(주거침입 후 준강제추행 불능미수) 및 점유이탈물횡령을 유죄로, 사체오욕은 무죄(단 주문 선고 생략)로 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제329조(절도죄)	재물에 대한 타인의 사실상 지배 침해 시 성립
형법 제297조의2 등 (준강제추행)	심신상실·항거불능 상태 이용 추행
형법 제159조(사체오욕죄)	사체에 대한 모욕적 행위를 고의로 한 경우 성립
형법 제360조(점유이탈물횡령죄)	점유이탈물을 횡령한 경우 성립

판례요지

• 절도죄의 객체 및 사자(死者)의 점유

  • 절도죄는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배를 침해함으로써 성립함
  • 침해행위 당시 재물에 대한 타인의 사실상 지배 여부는, 재물의 종류·형상 등 객관적 상태와 소유자 등 지배주체와의 연계 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정할 것임
  • 사자의 점유를 인정한 종전 판례들은, 피해자가 이미 사망한 상태에서 피고인이 침입하였고 피고인이 사망과 무관하며 사망 시기 및 경과 시간도 불분명한 이 사건에는 적용될 수 없음
  • 따라서 야간주거침입절도 후 준강제추행 미수의 점은 절도죄의 성립 전제가 결여되어 무죄임

• 사체오욕죄의 고의

  • 사체오욕죄가 성립하려면 사체에 대해 모욕적인 행위를 한다는 인식, 즉 사체오욕의 고의가 필요함
  • 피해자의 사망 사실을 인식하지 못한 피고인은 사체오욕의 고의를 가질 수 없음이 명백함
  • 준강제추행의 고의에 사체오욕의 고의가 포함되어 있다고 볼 수 없음
  • 사체오욕죄와 주거침입 후 준강제추행 불능미수죄가 상상적 경합관계에 있는 이상 무죄 주문을 따로 선고하지 아니함

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 사자(死者)의 점유 인정 여부 및 절도죄 성립

• 법리 — 절도죄 성립의 전제로서 침해 당시 재물에 대한 타인의 사실상 지배가 있어야 하며, 이는 객관적 상태와 지배주체와의 연계 관계 등을 종합하여 사회통념에 따라 판단함
• 포섭 — 피고인이 침입할 당시 피해자는 이미 사망한 상태이었고, 피고인이 사망과 무관하며, 사망 시기 및 사망 이후 경과 시간도 불분명한 이 사건에서는, 사자의 점유를 인정한 종전 판례의 사안과 사실관계가 달라 그 판례들이 이 사건에 적용될 수 없음
• 결론 — 절도죄의 객체인 타인의 점유가 인정되지 않아 야간주거침입절도죄 불성립 → 주위적 공소사실 무죄, 예비적 공소사실인 주거침입 후 준강제추행 불능미수 및 점유이탈물횡령 유죄 인정

쟁점 ② 사체오욕죄의 고의 인정 여부

• 법리 — 사체오욕죄는 사체에 대하여 모욕적인 행위를 한다는 인식(고의)이 있어야 성립함
• 포섭 — 피해자의 사망 사실을 인식하지 못한 피고인은 사체오욕의 고의를 가질 수 없음이 명백하고, 준강제추행의 고의가 있다 하더라도 이에 사체오욕의 고의가 포함된다고 볼 수 없음
• 결론 — 사체오욕죄 불성립 → 무죄. 다만 주거침입 후 준강제추행 불능미수죄와 상상적 경합관계에 있으므로 판결 주문에서 따로 무죄 선고 불요

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참조: 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도5355 판결