80도509 특수절도

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 30 ~ 40년간 방치된 망부석이 무주물인지 여부
• 임야 소유자가 망부석에 대한 소지 의사를 부인한 경우, 해당 망부석이 임야 소유자의 사실상 지배(소지)에 속하는지 여부
• 임야 관리인이 위 망부석을 처분한 행위가 절도죄를 구성하는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 무죄 판단에 물건의 소유권 내지 점유에 관한 법리 오해가 있는지 여부 (검사 상고이유)

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2) 사실관계

• 의정부시 신곡동 산87번지 임야 내에 맹씨 성 분묘에 부속된 망부석(묘의 장구)이 있었음
• 후손들이 30 ~ 40년 전 분묘만 다른 곳으로 이장하면서 망부석을 그 자리에 방치함; 그 결과 반 이상이 흙 속에 묻힌 상태
• 위 임야 소유권은 1967. 12. 30. 공소외 도상태가 취득하였다가, 1978. 12. 13. 공소외 홍택기 명의로 소유권이전등기가 경료됨
• 임야 관리인인 제1심 공동피고인 김삼용이 선대를 거쳐 사실상 위 망부석을 점유하여 옴
• 임야 소유자 홍택기는 확인서(기록 제49정)를 통해 망부석에 대한 소지 의사가 없음을 명백히 하고, 관리인 김삼용의 매매·처분 등 일체 행위에 간섭하지 않기로 의사를 표명함
• 김삼용은 중간 소개인인 제1심 공동피고인들을 통하여 피고인에게 망부석을 매도함
• 피고인은 위 망부석을 영득하였음을 이유로 특수절도로 기소됨
• 원심은 위 망부석이 소유권 포기된 무주물에 해당하고 절도죄가 성립하지 않는다고 판단하여 무죄 선고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제329조 (절도)	타인의 재물을 절취한 자를 처벌
민법 제252조 (무주물의 귀속)	무주의 동산은 소유의 의사로 점유함으로써 소유권 취득

판례요지

• 절도죄의 성립 요건: 절도죄는 재물에 대한 타인의 사실상의 지배 즉 소지를 침해함으로써 성립함; 어느 누가 재물을 사실상 지배하느냐는 재물의 크기·형상·개성의 유무·시간적·장소적 관계 등을 종합하여 사회통념에 비추어 결정해야 함; 객관적으로 사실상 지배가 인정되면 다른 특별한 사정이 없는 한 지배의사도 있다고 봄이 상당함
• 무주물 해당 여부: 후손들이 분묘 이장 시 망부석을 방치하여 소유권을 포기한 것으로 인정되므로 그 순간 무주물로 됨; 망부석은 임야의 일부 또는 정착물이 아닌 독립된 소유권의 대상임
• 임야 소유자의 소지 여부: 무주물인 망부석이 수십 년에 걸쳐 흙 속에 일부 묻혀 임야 내 다른 토석과 같이 취급되면서 임야가 전전 매매된 경우, 특단의 사정이 없는 한 임야 소유권 취득자는 망부석의 존재를 구체적으로 인식하지 못하더라도 이를 사실상 지배하고 있다고 볼 수 있음
• 특별한 사정으로 인한 소지 귀속 변경: 단, 임야 소유자가 망부석에 대한 소지 의사가 없음을 명시적으로 표시하고 관리인의 처분에 일체 간섭하지 않기로 한 경우에는 임야 소유자의 소지에 속한다고 할 수 없음; 이러한 경우 망부석은 임야 관리인으로서 사실상 점유하여 온 자의 소지하에 있는 것으로 볼 수 있음