2003도1366 사문서위조·위조사문서행사·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(변경된죄명:장물취득)·사기미수
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 장물취득죄에서 '취득'의 의미 및 보수를 받고 장물을 일시 사용·대리구입 목적으로 교부받은 행위가 취득에 해당하는지 여부
- 신용카드를 교부받은 행위가 장물취득이 아닌 장물보관에 해당하는지 여부
- 점유이탈물횡령죄의 기수 시점 및 그 영득 재물의 장물성 여부
소송법적 쟁점
- 공소장 변경 없이 법원이 직권으로 공소사실과 다른 범죄사실(장물취득 → 장물보관)을 인정할 수 있는지 여부 및 그 요건
2) 사실관계
- 피고인은 공소외인으로부터 보수를 받는 조건으로, 공소외인이 "습득하였다"고 주장하는 신용카드 2장으로 물품을 대신 구입하여 줄 것을 부탁받고 해당 신용카드 2장을 교부받음
- 피고인은 경찰 조사 이래 원심 법정에 이르기까지 시종일관 위 신용카드를 교부받을 당시 공소외인이 이를 습득한 것으로 알고 있었다고 진술함
- 공소사실도 동일한 내용으로 구성됨
- 이 외에 피고인에 대하여 사문서위조 및 위조사문서행사의 공소사실도 함께 기소됨
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제362조 제1항 | 장물을 취득, 양여, 운반 또는 보관한 자 처벌 |
| 형법 제360조 | 점유이탈물 횡령 |
| 형법 제37조 전단 | 경합범 — 동시에 판결받지 않은 수개의 죄 |
판례요지
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장물취득의 의미: 장물취득죄에서 '취득'이란 점유를 이전받음으로써 그 장물에 대하여 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미함. 단순히 보수를 받고 본범을 위하여 장물을 일시 사용하거나 그와 같이 사용할 목적으로 장물을 건네받은 것만으로는 장물을 취득한 것으로 볼 수 없음
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장물보관 해당 여부: 공소외인은 늦어도 습득한 신용카드 2장으로 물건을 구입하여 줄 것을 피고인에게 부탁한 때에는 불법영득의 의사가 확정됨으로써 점유이탈물횡령죄의 기수에 이른 것이고, 점유이탈물횡령으로 인하여 영득한 재물 역시 장물로 보아야 하므로, 피고인의 신용카드 교부 수령 행위는 적어도 형법 제362조 제1항 소정의 장물을 보관한 경우에 해당함
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공소장 변경 없는 직권 인정의 요건: 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 심리의 경과에 비추어 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없다고 인정되는 때에는, 공소장이 변경되지 않았더라도 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정할 수 있음. 나아가 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 가볍지 아니하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 경우라면 법원은 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 함 (대법원 2000도4419 판결 등 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 장물취득 해당 여부
- 법리: 장물취득은 사실상의 처분권 획득을 요하고, 일시 사용 목적의 수령은 취득에 해당하지 않음
- 포섭: 피고인은 보수를 받는 조건으로 물품 대리구입 목적 하에 신용카드 2장을 교부받았을 뿐, 사실상의 처분권을 획득한 것으로 볼 수 없음
- 결론: 장물취득죄 구성요건 불충족 — 원심의 무죄 판단 정당
쟁점 ② 장물보관 및 공소장 변경 없는 직권 인정 가능 여부
- 법리: 공소사실의 동일성 범위 내에서 방어권 침해 염려 없고, 처벌하지 않으면 정의·형평에 현저히 반하는 경우 법원은 직권으로 다른 범죄사실을 인정하여야 함
- 포섭:
- 공소외인이 피고인에게 신용카드로 물건 구입을 부탁한 시점에 불법영득의사 확정 → 점유이탈물횡령죄 기수 → 해당 신용카드는 장물
- 피고인이 이를 교부받은 행위는 사실상 처분권 취득이 없더라도 장물보관에 해당
- 장물취득의 공소사실과 장물보관의 범죄사실은 객관적 사실관계는 동일하고 법적 평가의 차이만 존재하므로 공소사실의 동일성 인정
- 동일한 사실관계에 근거하므로 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려 없음
- 처벌하지 않는 것은 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반함
- 결론: 원심은 공소장 변경 없이도 직권으로 장물보관죄로 처단하였어야 함에도 장물취득죄 구성요건 해당 여부만을 심리하여 무죄를 선고한 것은 공소장 변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리 오해로 판결에 영향을 미친 위법 — 검사 상고 이유 있음
최종 결론
- 원심판결 중 무죄 부분(장물취득)에 대한 검사의 상고는 이유 있고, 나머지 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없으나, 두 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부 파기·환송
참조: 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도1366 판결
