2005도4738 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동) 등
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 공갈죄에서 공갈 상대방(종업원)이 재물의 사실상 처분권자로서 피해자 지위 인정 여부
- 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 "다중의 위력"요건 충족 여부
- 형법 제37조 후단 경합범 관계 해당 여부 및 개정 형법 제39조 제1항 적용 여부
소송법적 쟁점
- 면소 판결 부분에 대한 실체판결을 구하는 상고의 적법성
- 원심 판결 선고 후 법률 개정(형법 제39조 제1항)에 따른 파기 사유(형사소송법 제383조 제2호) 해당 여부
- 각 범죄사실에 관한 채증법칙 위반 여부
2) 사실관계
- 피고인 1, 3은 1998. 12. 말경 피해자 공소외 1, 공소외 2에 대하여 야간공동·흉기휴대상해를 가함
- 피고인 1, 3, 7 등은 1999. 1. 초순부터 1999. 1. 16. 사이 수 차례에 걸쳐, 공소외 3이 임차하여 공소외 4가 운영을 위임받아 운영하던 ○○○룸살롱에서, 종업원인 공소외 2에게 조직폭력배임을 과시하며 "이 새끼들아 술 내놔."라고 소리치고 험악한 태도를 보이는 등 협박하여 주류를 갈취함
- 피고인 1은 1999. 1. 12. 공소외 2를 자동차 안에 감금하고, 1999. 1. 15. ○○○룸살롱 집기를 손괴하였다는 공소사실에 대해 원심은 공소시효 완성을 이유로 면소 판결
- 피고인 1, 2, 4, 5, 6은 2001. 2. 18. △△룸살롱에서, 지배인 피고인 4가 피해자 공소외 5에게 시비를 걸어 폭행을 시작하자 15명 정도가 몰려와 피해자들을 집단 폭행함
- 피고인 2는 2003. 1. 중순 경기도 포천 응급실에서 신분확인을 요구한 직원 공소외 8을 폭행하고, 2003. 9. 중순 △△룸살롱에서 양주잔으로 공소외 9의 머리를 내리찍어 두부열상 등 상해를 입히며, 2003. 11. 중순 쇠파이프로 공소외 10, 9, 11에게 상해를 입힘
- 피고인 1: 2002. 12. 12. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄로 징역 8월, 집행유예 2년 확정
- 피고인 3: 2000. 7. 4. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반죄(단체 등의 구성·활동)로 징역 3년 9월 확정
- 피고인 7: 2004. 12. 10. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄(도주차량)로 징역 3년 확정
- 원심 판결 선고 후인 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 형법 제39조 제1항이 개정됨
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제37조 후단 | 금고 이상의 형에 처한 판결 확정 전에 범한 죄와의 경합범 |
| 형법 제39조 제1항(개정 2005. 7. 29.) | 경합범 중 판결 미확정 죄에 대해 확정죄와 동시 판결 시의 형평을 고려하여 형을 선고하되, 감경 또는 면제 가능 |
| 형사소송법 제383조 제2호 | 판결 후 형의 변경이 있는 때를 상고이유로 규정 |
| 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항 | 다중의 위력으로써 상해를 가한 경우 가중처벌 |
판례요지
- 공갈죄의 피해자: 공갈죄에서 공갈의 상대방은 재산상 피해자와 동일함을 요하지 않으나, 공갈의 목적이 된 재물 기타 재산상의 이익을 처분할 수 있는 사실상 또는 법률상의 권한을 갖거나 그러한 지위에 있어야 함
- 면소 판결에 대한 상고: 공소시효 완성을 이유로 면소 판결이 선고된 부분에 대해서는 실체판결을 구하는 상소를 할 수 없음(대법원 1986. 12. 9. 선고 86도1976 판결 참조)
- 원심 판결 후 법령 변경에 의한 파기: 원심 판결 선고 후 형법 제39조 제1항이 개정되어 후단 경합범에 대한 형 선고 방식이 변경되었고, 개정 형법 부칙에 따라 종전 규정 적용이 행위자에게 유리한 경우를 제외하고는 시행 전 범죄에도 개정법률을 적용하여야 함. 따라서 형사소송법 제383조 제2호의 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당하여 파기 사유가 발생함
4) 적용 및 결론
가. 공갈죄에서 종업원의 피해자 지위
- 법리: 공갈의 상대방은 재물 등을 처분할 수 있는 사실상 또는 법률상의 권한을 갖거나 그러한 지위에 있으면 족하고, 재산상 피해자와 동일할 필요 없음
- 포섭: 협박을 당한 공소외 2는 ○○○룸살롱 종업원으로서 위 주류에 대한 사실상의 처분권자 지위에 있었음이 인정됨. 피고인 1, 3, 7이 공동으로 협박하여 공소외 2로부터 주류를 갈취한 행위는 공갈죄의 구성요건을 충족함
- 결론: 원심의 사실인정과 판단 정당, 법리오해·채증법칙 위반 없음
나. 면소 판결 부분에 대한 상고
- 법리: 면소 판결에 대해서는 실체판결을 구하는 상소를 할 수 없음
- 포섭: 피고인 1의 야간공동감금 및 재물손괴 부분은 원심이 공소시효 완성을 이유로 면소 판결을 선고하였으므로, 이 부분에 대해 실체판단을 구하는 상고는 허용되지 않음
- 결론: 이 부분 상고이유 이유 없음
다. "다중의 위력" 요건 충족 여부
- 법리: 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항의 "다중의 위력"은 집결 인원, 과정·경위, 집결 후 행태 등을 종합하여 판단함
- 포섭: △△룸살롱에 피고인들을 포함한 15명 정도가 몰려와 집단 폭행한 인원 규모, 집결 과정과 경위, 집결 후 행태에 비추어 다중의 위력으로 상해를 가하였음이 충분히 인정됨
- 결론: 피고인 1의 법리오해 주장 배척
라. 형법 제39조 제1항 개정에 따른 파기 (직권)
- 법리: 원심 판결 선고 후 형법 제39조 제1항이 개정되어 후단 경합범에 대해 동시 판결 시와의 형평을 고려한 형 선고(감경·면제 포함)가 가능하게 됨. 개정법 부칙에 따라 종전 규정 적용이 행위자에게 유리하지 않으면 시행 전 범죄에도 적용
- 포섭: 피고인 1, 3, 7은 각각 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되었고, 그 확정 이전에 범한 이 사건 각 범죄는 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있음. 이 사건에서 종전 규정 적용이 피고인들에게 유리한 경우에 해당하지 아니하므로 개정 형법 제39조 제1항을 적용하여야 함. 이는 형사소송법 제383조 제2호 '판결 후 형의 변경이 있는 때'에 해당함
- 결론: 피고인 1, 피고인 7에 대한 원심판결 중 각 유죄부분 직권 파기·환송, 피고인 3에 대한 제1심 판시 제1, 2, 3죄의 유죄부분 파기·환송. 피고인 2, 4, 5, 6, 8의 상고 및 피고인 3의 나머지 상고 모두 기각
참조: 대법원 2005. 9. 29. 선고 2005도4738 판결
