2004도5904 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(예비적죄명:장물취득)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 횡령행위자가 제3자에게 교부한 금원이 장물에 해당하는지 여부
- 횡령행위에 제공된 물건과 횡령행위에 의하여 영득된 물건의 구별
- 장물취득죄의 고의 요건인 장물 인식의 정도(확정적 인식 요부)
소송법적 쟁점
- 주위적·예비적 공소사실의 관계에서 예비적 공소사실 파기 시 주위적 공소사실 부분도 파기 요부
2) 사실관계
- 피고인, 공소외 1, 공소외 3은 2000. 1.경부터 동업 형태로 주식회사(회사명 생략)를 공동 인수하여 피고인과 공소외 1이 대표이사가 되어 경영함
- 피고인은 2000. 12.경 회사 자금이 자신 모르게 빠져나간 것을 알고 대표이사 및 이사직을 사임함
- 공소외 1은 공소외 3으로부터 지분을 양도받아 회사를 실질적으로 경영하면서, 자금담당 상무이사인 공소외 2와 함께 2001. 3. 14.부터 가지급금·가수금 명목 자금 인출 및 허위 매입세금계산서를 이용한 비자금 조성·관리를 행함
- 피고인은 2001. 5. 하순경 공소외 1에게 동업청산 명목으로 주식 인수 및 공로 대가로 5억 원을 요구하였고, 공소외 1은 회사 자금사정이 좋아지는 대로 분할 지급하겠다며 우선 5,000만 원을 지급함
- 피고인과 공소외 1은 2001. 8. 13. 공증된 합의서를 작성하여, 피고인 보유 주식 38%를 액면가 2억 2천만 원에 인수하되 영업비밀 비공개 등 조건으로 합계 5억 원(기지급 5,000만 원 포함)을 2002. 12. 하순경까지 4회 분할 지급하기로 약정함
- 피고인은 약정에 따라 공소외 1로부터 4회에 걸쳐 합계 5억 원을 수령하였으며, 금원 지급 과정에서 그 출처에 관해 상호 문의하거나 대화를 나눈 적 없음
- 피고인은 검찰 조사에서 "공소외 1이 무슨 개인적으로 돈이 많아 5억 원을 주겠느냐, 받은 돈이 회사 돈이라는 것을 알고 있다"고 진술하였고, 제1심 제1회 공판기일에서도 "회사 돈일지도 모른다고 생각하면서 5억 원을 받았다"고 진술함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제362조(장물취득죄) | 장물을 취득하는 행위 처벌 |
| 형법 제356조(업무상 횡령죄) | 업무상 타인의 재물을 보관하는 자가 횡령 시 처벌 |
| 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 | 횡령 이득액 5억 원 이상 가중처벌 |
판례요지
- 장물의 의의: 장물이란 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하며, 절도·강도·사기·공갈·횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 함(대법원 1975. 9. 23. 선고 74도1804 판결)
- 횡령죄의 기수 시기: 횡령행위란 불법영득의사를 실현하는 일체의 행위로서, 불법영득의사가 외부에 인식될 수 있는 객관적 행위가 있을 때 성립함(대법원 1993. 3. 9. 선고 92도2999 판결, 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도3282 판결)
- 공소사실 해석: 검사가 공소외 1, 공소외 2의 업무상 횡령행위가 이미 있었음을 전제로 그에 의하여 영득된 금원을 피고인이 교부받아 장물 취득한 것으로 기소하였으므로, 공소사실 자체로 볼 때 그 금원은 횡령행위에 제공된 물건이 아니라 횡령행위에 의하여 영득된 장물에 해당함
- 교부행위 자체가 횡령행위인 경우: 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 금원을 교부한 행위 자체가 횡령행위라 하더라도, 이 경우 업무상 횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 됨
- 배임죄 판례의 부적용: 원심이 인용한 대법원 1983. 11. 8. 선고 82도2119 판결은 영득죄가 아니라 이득죄인 배임죄에 관한 것이어서 이 사건에 원용하기 부적절함
- 장물 인식의 정도: 장물취득죄에서 장물의 인식은 확정적 인식을 요하지 않으며, 장물일지도 모른다는 의심을 가지는 정도의 미필적 인식으로 충분함. 인식 여부는 장물 소지자의 신분, 재물의 성질, 거래의 대가 기타 상황을 참작하여 인정함(대법원 1995. 1. 20. 선고 94도1968 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 99도3590 판결)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① — 교부 금원의 장물 해당 여부
- 법리: 장물은 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 하며, 횡령죄가 기수에 달하는 것과 동시에 그 금원은 장물이 됨
- 포섭: 이 사건 예비적 공소사실은 공소외 1, 공소외 2의 업무상 횡령행위가 이미 완료되었음을 전제로 그에 의하여 영득된 금원을 피고인이 교부받은 것으로 기소된 것임. 설령 피고인에게 금원을 교부하는 행위 자체가 횡령행위라 하더라도 횡령죄 기수와 동시에 해당 금원은 장물이 됨. 원심이 인용한 82도2119 판결은 이득죄인 배임죄 사안으로 영득죄인 횡령 사안에 원용 불가
- 결론: 공소외 1, 공소외 2가 피고인에게 교부한 5억 원은 장물에 해당하며, 이를 달리 본 원심에는 장물에 관한 법리오해의 위법이 있음
쟁점 ② — 피고인의 장물 미필적 인식 여부
- 법리: 장물취득죄의 인식은 미필적 인식으로 충분하고, 소지자의 신분·거래 대가·기타 상황을 종합하여 판단함
- 포섭: 피고인은 위 회사의 공동경영자로서 회사 자금 유출 사실을 이미 알고 있었고, 개인 재산이 많지 않은 공소외 1이 5억 원을 지급함에 있어 회사 자금사정 호전을 조건으로 분할 지급하기로 한 경위, 검찰 조사 및 제1심 공판에서 "받은 돈이 회사 돈임을 알고 있다", "회사 돈일지도 모른다고 생각하면서 받았다"는 피고인의 진술 내용 등 제반 사정에 비추어, 피고인은 적어도 수령 금원이 횡령 자금으로서 장물일지도 모른다는 미필적 인식을 보유하였다고 봄이 상당함
- 결론: 피고인에게 장물 취득의 고의(미필적 인식)가 인정되며, 이를 달리 본 원심에는 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있음
최종 결론
- 예비적 공소사실(장물취득)에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고, 이와 동일체의 관계에 있는 주위적 공소사실(특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 횡령) 부분도 파기 불가피
- 원심판결 전부 파기, 대구고등법원에 환송
참조: 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004도5904 판결
