2001도5459 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·업무상횡령·조세범처벌법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인이 피고인 회사들로부터 인출한 자금 중 퇴직적립금 명목으로 자신과 처 명의로 예금한 부분에 불법영득의 의사가 인정되는지 여부
• 가수금 반환채권을 보유한 대표이사가 가공경비를 발생시켜 회사 자금을 인출한 행위가 횡령죄를 구성하는지 여부
• 조세포탈죄에서 포탈세액에 가산세를 포함할 수 있는지 여부
• 퇴직적립금 명목으로 예금한 금액이 법인세법상 손금 산입 대상인지 여부

소송법적 쟁점

• 재판과정에서 비로소 제출된 서증의 증거능력·신빙성 판단 기준
• 채증법칙 위반 및 불법영득의사에 관한 법리오해 여부

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2) 사실관계

• 피고인 1은 피고인 2 회사, 피고인 3 회사, 피고인 4 회사, 피고인 5 회사, 피고인 6 회사(이하 '피고인 회사들')의 실질적 사주이자 일부 회사의 대표이사를 겸임함
• 피고인은 1994. 1.경부터 1998. 12.경까지 피고인 회사들로부터 합계 33억 8,910,690원을 인출하여 사용함
• 그 인출·사용 내역 중 쟁점이 된 부분은 아래와 같음
  • 직원 격려금·위로금 명목 지급분(합계 3억 6,075만 원) 및 현장 일용근로자 노임 지급분(합계 2억 27,012,000원)
  • 피고인 명의로 소유권이전등기를 마친 대구 달서구 소재 임야 매입 비용(계약금은 피고인 회사들 지급, 나머지 5억 5,910만 원은 피고인 개인 통장에서 지급)
  • 피고인 및 처 공소외 2 명의로 아진상호신용금고·한빛은행 등에 정기적금·정기예금 형식으로 예금한 돈(매월 피고인 회사들 자금으로 불입). 수사 개시 후인 1999. 12. 27. 해약하여 3억 2,565,948원을 수령하고, 신한은행 정기예금 담보 대출금 10억 원을 합산한 합계 13억 2,565,948원을 피고인 회사들에 각 분배하여 지급함
  • 피고인이 피고인 회사들에 대해 가수금 반환채권(합계 11억 3,860만 원)이 있다고 주장하며 가공경비를 발생시켜 인출한 부분
• 피고인 회사들은 가공경비를 손금으로 산입한 채 법인세 과세표준 허위신고를 하여 1994 ~ 1998년도 법인세를 포탈함
• 원심이 인정한 법인세 포탈세액에는 각 사업연도별 가산세(합계 3억 40,058,744원)가 포함됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
특정경제범죄가중처벌등에관한법률 (횡령)	횡령액이 일정 기준 이상인 경우 가중처벌
형법 제355조 (횡령죄)	타인의 재물을 보관하는 자가 불법영득의 의사로 이를 횡령하면 처벌
형법 제356조 (업무상횡령죄)	업무상 임무에 위배하여 횡령한 경우 가중처벌
조세범처벌법 (조세포탈)	사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈한 경우 처벌
법인세법 시행령 제44조 제1항	임원·사용인에게 지급하는 퇴직금은 현실적으로 퇴직하는 경우에 지급하는 것에 한하여 손금 산입
형법 제37조 전단 (경합범)	판결이 확정되지 않은 수개의 죄는 경합범으로 처벌

판례요지

• 불법영득의사의 추단 법리 피고인이 인출하여 보관하다가 사용한 돈의 행방·사용처를 제대로 설명하지 못하거나, 주장하는 사용처에 사용된 자금이 그 돈과는 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 주장 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 자료가 부족하고, 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는 불법영득의 의사로써 횡령한 것으로 추단할 수 있음 (대법원 1994. 9. 9. 선고 94도998 판결 참조)

• 퇴직적립금 예금 부분의 불법영득의사 부정 피고인이 피고인 회사들의 실질적 사주이자 대표이사로서 직원 퇴직금 지급에 실질적 책임이 있는 지위에 있고, 예금 명의자가 회사 자금결제 최종책임자인 대표이사 및 그 처인 점, 이후 그 예금을 피고인 회사들에 실제로 분배·지급한 점 등을 종합하면, 13억 2,565,948원의 범위 내에서는 퇴직적립금 마련을 위해 인출한 것으로 수긍할 수 있어 불법영득의 의사를 인정하기 어려움

• 가수금 반환채권에 기한 인출행위의 법리 회사에 대한 개인적인 채권을 가진 대표이사가 회사를 위해 보관하고 있는 회사 소유 금전으로 자신의 채권 변제에 충당하는 행위는 자기거래행위에 해당하지 아니하므로, 이사회 승인 없이 이루어지더라도 대표이사 권한 내에서 한 회사 채무의 이행행위로서 유효하고, 불법영득의 의사가 인정되지 아니하여 횡령죄의 죄책을 물을 수 없음 (대법원 1999. 2. 23. 선고 98도2296 판결 참조). 그러나 본 사안에서는 가수금 출연이 출자인지 대여인지 불명확하고, 어떤 인출행위가 채권 변제에 해당하는지 밝힐 수 없어 가수금채권의 변제 주장은 받아들일 수 없음

• 조세포탈죄에서 포탈세액의 범위 법인세는 신고납세방식을 원칙으로 하므로, 법인세 과세표준·세액을 허위로 과소신고하여 조세를 포탈한 경우 신고·납부기한 경과로 조세포탈죄가 기수가 되고, 그 이후에 발생한 가산세는 본래 벌과금적 성질을 가지므로 포탈세액에 포함시킬 수 없음 (대법원 1985. 3. 12. 선고 83도2540 판결, 대법원 1996. 12. 10. 선고 96도2398 판결 참조)

• 퇴직적립금의 손금 산입 불인정 법인세법상 손금 인정 항목·한도가 법정되어 있어, 가공경비로 인출된 금액이 회사 사업집행상 필요한 용도에 사용되었더라도 손비 항목과 손금용인한도액 내임을 구체적으로 입증하지 못하면 조세포탈 죄책을 면할 수 없음 (대법원 1989. 10. 10. 선고 87도966 판결 참조). 임원·사용인에 대한 퇴직금은 현실적으로 퇴직하는 경우에 지급하는 것에 한해 손금 산입되므로 (법인세법시행령 제44조 제1항), 실제 퇴직 지급 전에 적립한 퇴직적립금은 손금으로 인정되지 아니함 → 조세포탈죄 부분에서 원심 판단 유지

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 퇴직적립금 예금 부분의 횡령 성립 여부

• 법리 불법영득의사 추단이 가능하더라도, 사용처가 회사를 위한 것임이 인정되고 실제 회사에 반환된 경우 불법영득의 의사를 인정하기 어려움
• 포섭 피고인은 피고인 회사들의 실질적 사주이자 대표이사로서 퇴직금 지급에 실질적 책임을 지는 지위에 있고, 피고인 및 처 명의로 예금한 것은 우대금리 적용을 위한 것이었으며, 해당 예금을 실제로 해약하여 13억 2,565,948원을 피고인 회사들에 분배·지급함. 수사 개시 후에 반환한 점은 있으나 위 여러 사정을 종합하면 이 범위 내에서는 퇴직적립금 마련 목적의 인출임이 수긍됨
• 결론 합계 13억 2,565,948원 부분은 불법영득의 의사를 인정하기 어려워 업무상횡령으로 인정한 원심은 채증법칙 위반 및 법리오해의 위법 → 파기 사유

쟁점 ② 가수금 반환채권에 기한 인출 부분

• 법리 대표이사가 회사에 대한 채권 변제 목적으로 회사 자금을 사용하는 것은 이사회 승인 불필요하고 유효하므로 불법영득의 의사 부인
• 포섭 피고인이 가수금채권을 보유한다는 주장은 있으나, 피고인의 회사에 대한 자금공여가 출자인지 대여인지 불명확하고, 수시로 이루어진 인출 중 어떤 행위가 채권 변제에 해당하는지 밝힐 자료가 기록상 없음
• 결론 가수금채권의 변제 주장 배척, 횡령 성립 유지 → 원심 결론 정당

쟁점 ③ 조세포탈죄에서 가산세를 포탈세액에 포함한 부분

• 법리 법인세 포탈죄는 신고·납부기한 경과로 기수가 되고, 그 이후 발생한 가산세는 벌과금적 성질이므로 포탈세액에 불포함
• 포섭 원심이 유지한 제1심판결의 법인세포탈세액표에는 각 사업연도별 가산세(합계 3억 40,058,744원)가 포함되어 있음이 기록상 명백함
• 결론 조세범처벌법상 포탈세액 산정에 관한 법리오해의 위법 → 파기 사유

쟁점 ④ 퇴직적립금 부분의 조세포탈 성립 여부

• 법리 가공경비로 인출된 금액이 회사 용도에 사용되었더라도 구체적 손비 항목 및 손금용인한도액 내임을 입증하지 못하면 포탈죄 성립. 퇴직금은 현실적 퇴직 시 지급분에 한해 손금 산입됨
• 포섭 피고인이 예금한 퇴직적립금은 1998년도까지 실제 퇴직 지급이 이루어지지 않았으므로 법인세법시행령 제44조 제1항에 따라 손금 산입 불가
• 결론 퇴직적립금 부분의 조세포탈 성립에 관한 원심 판단 유지 → 상고이유 배척

최종 결론

• 파기 사유: ① 퇴직적립금 13억 2,565,948원에 대한 횡령 인정 부분, ② 법인세 포탈세액에 가산세를 포함한 부분
• 원심은 위 파기 부분과 나머지 유죄 부분을 합쳐 경합범 또는 포괄1죄로 하나의 형 선고 → 원심판결 전부 파기, 대구고등법원에 환송

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참조: 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001도5459 판결