회사 비자금을 회사를 위해 사용하였다고 주장하는 경우, 업무상횡령죄의 성립에 필요한 불법영득의사 인정 여부
비자금 사용행위가 대표이사의 경영판단 범위 내에 있는지 여부
소송법적 쟁점
비자금 조성으로 인한 업무상배임의 점을 선택적 공소사실로 추가하는 공소장변경신청의 허용 여부 (공소사실 동일성 인정 여부)
파기 범위 — 포괄일죄 및 경합범 관계에 있는 각 공소사실 처리
2) 사실관계
피고인 2는 공소외 회사의 대표이사이자 주식 45% 소유 대주주로, 다른 주주들로부터 의결권 행사를 포괄적으로 위임받아 사실상 단독으로 회사를 경영함
피고인 1은 공소외 회사의 관리이사 겸 감사임
피고인들은 회사의 비자금을 조성·관리하던 중 이를 인출·사용하였고, 해당 사용내역은 외형상 직원 여비, 경조사비, 복리후생비, 명절 선물비, 현장 관계자 및 거래처 관리비 등 회사 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용 지출로 보임
피고인들은 위 비자금을 회사를 위해 사용하였다고 주장하며 불법영득의사를 부인함
검사는 원심에서 원래의 공소사실(비자금 사용으로 인한 업무상횡령) 외에 선택적 공소사실로 비자금 조성으로 인한 업무상배임의 점을 추가하는 공소장변경신청을 하였고, 원심은 이를 허가하였으나 결과적으로 추가된 공소사실에 대해서는 판단하지 않음
원심은 범죄일람표 기재 비자금 사용행위 중 일부(합계 약 11억 8,164만 원)에 대해서는 불법영득의사를 인정하고, 나머지(합계 약 33억 1,630만 9천 원)에 대해서는 불법영득의사를 인정하지 않음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (횡령)
횡령금액이 일정 기준 이상인 경우 가중처벌
형사소송법 제298조 제1항
공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용
형법 제37조 전단
경합범 규정
판례요지
불법영득의사의 의미: 타인의 재물을 보관하는 자가 자기 또는 제3자의 이익을 위해 업무상 임무에 위배하여 보관 재물을 자기 소유인 경우와 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미하며, 반드시 자기 스스로 영득할 것을 요하지 않음
불법영득의사 추단의 한계: 피고인이 불법영득의사 존재를 인정하기 어려운 사유를 들어 비자금 행방·사용처를 설명하고 이에 부합하는 자료도 있는 경우, 비자금을 타 용도로 소비 후 별도로 입금·반환하였다는 등의 사정이 인정되지 않는 한 불법영득의사로 횡령하였다고 인정할 수 없음
회사를 위해 사용하였다고 주장하는 경우의 판단기준: ① 해당 비용 지출이 회사 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용으로서 회사가 부담하는 것이 상당한지 여부, ② 비자금 사용의 시기·대상·범위·금액 등 결정이 객관적·합리적으로 이루어졌는지 여부(내부규정 부존재나 이사회 결의 미경유만으로 불법영득의사가 곧바로 인정되는 것은 아님), ③ 비자금 사용의 주된 목적이 피고인들 개인의 이익을 위한 것인지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 함
증명책임: 불법영득의사를 실현하는 횡령행위의 존재는 검사가 합리적 의심의 여지 없는 엄격한 증거로 입증하여야 하고, 그러한 증거가 없으면 피고인 이익으로 판단하여야 함
공소사실 동일성: 공소사실의 동일성은 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 유지되나, 판단 시 피고인의 행위와 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 함께 고려하여야 함. 비자금의 사용으로 인한 업무상횡령과 비자금의 조성으로 인한 업무상배임은 기본적 사실관계가 동일하다고 볼 수 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 불법영득의사 인정 여부 (범죄일람표 순번 제2, 5, 6, 8, 9, 11번 일부)
법리: 비자금 사용의 주된 목적이 개인적 이익인지 여부 등을 종합 고려하여야 하며, 입증은 합리적 의심의 여지 없는 엄격한 증거에 의해야 함
포섭:
이 사건 각 비자금 사용내역은 외형상 회사 운영과정에서 통상적으로 발생하는 비용 지출이거나 경조사비·복리후생비·명절 선물비 등으로 보이고, 주된 목적이 피고인들 개인 이익 도모보다는 회사 원활한 운영 및 임직원 관리·거래처 유대관계 유지를 위한 것으로 볼 여지가 있음
피고인 2는 주주들로부터 의결권을 포괄 위임받아 사실상 단독 경영하였으므로, 경영권이 불안정하거나 임직원에게 재산상 이익을 제공하면서 위상을 높여야 할 특별한 사정이 없음. 부수적으로 위상·평판 제고 효과가 있었더라도 그것만으로 불법영득의사를 선뜻 인정할 수 없음
내부규정 위반 또는 이사회 결의 미경유 사정만으로 불법영득의사를 곧바로 인정할 수 없고, 피고인 2가 대표이사 경영판단에 근거하여 비자금 사용 여부·대상·금액을 결정한 것으로 볼 여지가 있으며, 통상적인 경영판단 허용 범위를 넘어 개인적 이익을 위해 자의적으로 이루어졌다는 점의 입증이 부족함
검사가 불기소한 사용내역(직원 여비교통비, 현장 작업독려수당, 차량유지비 등)과 이 사건 범죄일람표 기재 사용내역 사이에 주된 사용목적이나 불법영득의사 존재 여부 측면에서 뚜렷한 차이가 없음
결론: 범죄일람표 기재 각 비자금 사용행위 전부에 대해 불법영득의사를 선뜻 인정하기 어렵고, 합리적 의심 없는 수준의 입증에 이르지 못함. 원심이 순번 제2, 5, 6, 8, 9, 11번(일부 5,900만 원)에 대해 불법영득의사를 인정한 것은 법리오해로 위법함 → 피고인들 상고이유 인용, 원심 해당 부분 파기
쟁점 ② 공소장변경 허용 여부 (업무상배임 추가)
법리: 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되며, 기본적 사실관계의 동일성 판단 시 규범적 요소도 함께 고려하여야 함
포섭: 비자금 사용으로 인한 업무상횡령과 비자금 조성으로 인한 업무상배임은 기본적 사실관계가 동일하지 않음. 이 사건에서 피고인들은 특정 목적을 위해 비자금을 조성·사용한 것이 아니라, 향후 비정상 회계처리 방식으로 자금을 사용할 필요에 대비하여 일반적·포괄적·지속적으로 비자금을 조성하고 그때그때 필요에 따라 사용하였으므로, 비자금 조성행위와 사용행위 사이에 기본적 사실관계의 동일성을 인정하기 어려움
결론: 공소장변경 허가 조치는 부적절하나, 원심은 결과적으로 추가된 공소사실(업무상배임)에 대해 판단하지 않았으므로 결론에 있어 정당함. 판결 결과에 영향을 미치지 않아 검사의 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없음
파기 범위
피고인 1: 공소사실 제1항 유죄 부분 전부 위법 → 무죄 부분은 유죄 부분과 포괄일죄 관계이므로 함께 파기. 나아가 공소사실 제1항 유죄 부분과 공소사실 제2항 유죄 부분이 형법 제37조 전단 경합범 관계로 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결 전부 파기
피고인 2: 유죄 부분 전부 위법 → 무죄 부분도 유죄 부분과 포괄일죄 관계이므로 원심판결 전부 파기
