2008도10096 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(일부인정된죄명:업무상배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(증재등)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임·상호저축은행법위반
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 특정경제범죄법 위반(증재등): 대출사례금 교부액이 5억 원인지 2억 5,000만 원인지 여부
- 업무상횡령(포괄일죄): 수개의 횡령 행위가 포괄일죄를 구성하는지 여부
- 업무상횡령(가장증자): 가장납입에 의한 증자 후 납입자금 인출 행위에 불법영득의사가 인정되는지 여부
- 업무상배임(약속어음 발행): 임무 위배로 발행한 약속어음을 사후 반환받은 경우 배임죄 성립 여부
- 상호저축은행법 위반(출자자 대출): '출자자'의 의미, 실질적 소유 기준, 대출금 귀속 주체 판단 기준
소송법적 쟁점
- 확정 형사판결의 증명력 및 합리적 의심 없는 증명 기준 위반 여부
- 자유심증주의·증거재판주의 위반 여부
- 행위시법 적용의 적법성(구 상호저축은행법 소급 적용 여부)
2) 사실관계
- 피고인은 공소외 3 주식회사의 최대주주로서 회사 전반 업무를 총괄하며 비서·대표이사·경영지원부장과 공모, 회사자금을 인출하여 개인적 증자대금 등으로 임의 사용(업무상횡령)
- 피고인이 금융기관 임·직원인 원심공동피고인 2에게 대출사례금 명목으로 현금 5억 원을 교부한 혐의(증재등) 기소됨
- 원심공동피고인 2의 관련 항소심(서울고등법원 2006노979)에서 검사가 공소장을 변경, 원심공동피고인 2는 '2억 5,000만 원을 대출사례금 명목으로 확정적으로 취득'한 범죄사실로 특정경제범죄법 위반(수재등) 유죄 확정
- 공소외 3 주식회사의 2003. 12. 유상증자(발행주식수 2,000만 주, 100억 원) 과정에서:
- 대주주인 피고인이 20억 원을 유상증자에 참여하여야 유가증권신고서 수리가 용이하다는 권유가 있었으나 피고인 및 회사에 자금 없음
- 공소외 6이 사채업자 공소외 7로부터 양도성예금증서 담보 제공 조건으로 20억 원 차용, 피고인 명의로 주금 납입(2003. 12. 5.), 증자등기(2003. 12. 6.) 후, 2003. 12. 8. 납입자금 20억 원을 인출하여 양도성예금증서 매입 후 공소외 7에게 담보 제공
- 피고인이 공소외 9 주식회사 명의로 회사 업무와 무관한 액면 1억 1,000만 원의 약속어음을 발행하게 한 뒤 공소외 10에게 교부(업무상배임); 사후 약속어음 반환됨
- 피고인은 공소외 8 상호저축은행의 의결권 있는 주식 발행주식총수 중 2% 이상을 실질적으로 소유하는 출자자로서, 자신 또는 실질 지배 회사가 대출금을 사용하기로 하거나 사전협의를 거쳐 대출 받음(상호저축은행법 위반)
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호 | 포괄일죄에 해당하는 업무상횡령에 대한 가중처벌 |
| 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(증재등, 수재등) 관련 조항 | 금융기관 임·직원 직무 관련 금품 공여·수수 처벌 |
| 구 상호저축은행법 제37조 제1항 제1호 (2007. 7. 19. 법률 제8522호 개정 전) | 출자자에 대한 대출 금지 |
| 형사소송법 제307조 제2항 | 유죄 인정에 요구되는 합리적 의심 없는 증명 기준 |
| 형법 제1조 제1항·제2항 | 행위시법 적용 원칙 및 예외 |
| 형법 제37조 전단 | 경합범 처리 |
판례요지
- 확정 형사판결의 증명력: 동일 사실에 관하여 이미 확정된 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거 자료가 되므로, 그 판단을 채용하기 어렵다는 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정 불가함
- 합리적 의심 없는 증명: 형사재판에서 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 합리적 의심 없을 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여야 하며, 그러한 증거가 없으면 피고인 이익으로 판단하여야 함
- 포괄일죄: 수개의 업무상횡령 행위라도 피해법익이 단일하고, 범죄의 태양이 동일하며, 단일 범의의 발현에 기인하는 일련의 행위인 경우 포괄하여 1개의 범죄로 봄
- 가장납입과 업무상횡령: 제3자로부터 차입하여 주금을 납입하고 증자등기 직후 인출하여 차용금 변제에 사용하는 경우, 실질적으로 회사 자본을 증가시킨 것이 아니고 납입을 가장하는 편법에 불과하여 주금의 납입·인출 전 과정에서 회사 자본금에 실제 변동이 없으므로, 불법영득의사를 인정하기 어려워 업무상횡령죄 성립 불가함
- 배임죄에서 재산상 손해: '재산상 손해를 가한 때'는 현실적 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함하며, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 담보 취득이나 피해 회복이 있더라도 배임죄 성립에 영향 없음
- 구 상호저축은행법상 '출자자': 의결권 있는 주식 발행주식총수 중 대통령령이 정하는 비율 이상을 소유하는 자로, 여기서 '소유'란 명의 불문하고 자기의 계산으로 실질적으로 소유하는 것을 의미함
- 출자자 대출 여부 판단 기준: 부실대출 방지를 위한 입법 취지상, 출자자에 대한 대출인지 여부는 대출 명의인이 아니라 대출금이 실질적으로 귀속되는 자를 기준으로 판단하여야 함
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 특정경제범죄법 위반(증재등) — 대출사례금 교부액
- 법리: 확정 형사판결이 인정한 사실은 유력한 증거이고, 입증책임은 검사에 있으며, 합리적 의심 없는 정도의 증명이 요구됨
- 포섭: 원심공동피고인 2의 관련 확정 판결은 '2억 5,000만 원만을 대출사례금으로 확정 취득'하였다고 인정함. 증재(공여)와 수재(수수)는 필요적 공범인 대향범 관계로 수수 금액에 차이가 발생한다는 것은 상정하기 어려움. 검사가 공소사실을 변경한 것은 입증 어려움을 반영한 것으로 볼 여지 있음. 5억 원 전부 교부를 인정한 원심은 확정 형사판결의 증명력에 반하고 합리적 의심 없는 증명 기준을 충족하지 못함
- 결론: 원심 판단 위법. 대출사례금은 2억 5,000만 원으로 봄이 상당함. 파기 사유 인정
쟁점 ② 업무상횡령 — 포괄일죄 여부
- 법리: 피해법익 단일, 범죄 태양 동일, 단일·계속된 범의 발현이면 포괄일죄 성립
- 포섭: 피해자는 공소외 3 주식회사로 단일하고, 피고인이 최대주주로서 관련자들과 공모하여 회사 자금을 인출·임의 사용한 범죄 태양이 동일하며, 전체적으로 단일 또는 계속된 범의의 발현으로 봄이 상당함
- 결론: 포괄일죄 인정, 특정경제범죄법 제3조 제1항 제1호 적용 정당. 상고이유 이유 없음
쟁점 ③ 업무상횡령 — 2003. 12. 8.자 회사자금 20억 원 가장납입 부분
- 법리: 가장납입의 경우 주금 납입·인출 전 과정에서 회사 자본금에 실제 변동이 없으므로 불법영득의사를 인정하기 어렵고, 상법상 납입가장죄가 성립하는 이상 업무상횡령죄는 성립 불가
- 포섭: 피고인은 차입금으로 주금을 납입하고 증자등기 직후인 2003. 12. 8. 납입자금 20억 원을 바로 인출하여 양도성예금증서를 매입, 담보 제공함. 이는 가장된 방법에 의한 증자에 불과하고 회사 자본금에 실제 변동 없음. 불법영득의사 인정하기 어려움
- 결론: 업무상횡령죄 성립을 인정한 원심은 불법영득의사 법리 오해. 파기 사유 인정
쟁점 ④ 업무상배임 — 약속어음 발행 후 반환
- 법리: 재산상 실해 발생의 위험만 초래하여도 배임죄 성립하고, 사후 피해 회복은 배임죄 성립에 영향 없음
- 포섭: 피고인이 회사 업무와 무관하게 임무 위배로 약속어음을 발행·교부함으로써 재산상 손해 위험 발생. 사후 약속어음을 반환받았더라도 배임죄 성립에 영향 없음
- 결론: 업무상배임죄 성립 정당. 상고이유 이유 없음
쟁점 ⑤ 상호저축은행법 위반 — 출자자 해당 여부 및 출자자 대출 판단 기준
- 법리: '출자자'의 소유는 명의 불문하고 실질적 소유를 의미하며, 출자자 대출 여부는 대출 명의인이 아니라 대출금의 실질적 귀속자를 기준으로 판단함
- 포섭: 피고인은 공소외 8 상호저축은행 주식의 2% 이상을 실질적으로 소유하는 출자자에 해당함. 각 대출은 피고인 또는 실질 지배 회사가 대출금을 사용하기로 마음먹거나 사전협의를 거쳐 이루어진 것으로 실질적 귀속자는 피고인임
- 결론: 원심 판단 정당. 상고이유 이유 없음
최종 결론
- 파기 사유 있는 ① 증재등 부분(대출사례금 5억 원 전액 인정), ③ 2003. 12. 8.자 회사자금 20억 원 횡령 부분은 나머지 유죄 부분과 포괄일죄 또는 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 하므로 원심판결 전부 파기·환송함
참조: 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결
