2005도5713 배임
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 무허가건물을 이중 양도한 행위가 배임죄의 실행 착수 또는 기수에 해당하는지 여부
- 무허가건물대장 명의 변경만으로 재산상 이익·손해가 발생하는지 여부
소송법적 쟁점
- 원심이 배임죄 실행 착수 여부 판단 없이 무죄를 선고한 것이 법리 오해에 해당하는지 여부
2) 사실관계
- 피고인의 처 공소외 1이 피해자 공소외 2로부터 차용한 6,000,000원 채무의 대물변제 명목으로, 피고인은 피고인 소유의 미등기 건물(이하 '이 사건 건물')을 공소외 2에게 양도하는 내용의 대지권리증계약서(가옥증여증)를 작성·교부함
- 이후 피고인은 공소외 1이 공소외 3에 대해 부담하던 채무금 20,000,000원의 대물변제조로, 이 사건 건물을 공소외 3에게 이중 양도하고 무허가건물대장상 소유자 명의도 공소외 3 명의로 변경함
- 원심(부산지방법원 2005. 7. 14. 선고 2005노1248 판결)은 무허가건물대장 명의 변경만으로는 공소외 3에게 재산상 이익이 발생하거나 피해자에게 손해가 발생하지 않는다고 보아 배임죄 실행 착수조차 없다고 판단, 무죄를 유지함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제355조 제2항 (배임) | 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 경우 배임죄 성립 |
판례요지
- 무허가건물대장에 소유자로 등재된 사실만으로는 소유권 기타 권리를 취득하거나 권리자로 추정되는 효력이 없음 (대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결 등 참조) — 이 점은 원심 판단과 동일
- 무허가건물의 양도인은 특별한 사정이 없는 한 대금수령과 동시에 양수인에게 건물을 인도할 의무를 부담함
- 무허가건물의 양수인은 양도인으로부터 인도받아 점유함으로써 소유권에 준하는 사용·수익·처분의 포괄적인 권능을 취득함 (대법원 1992. 11. 10. 선고 92다32258 판결 참조)
- 이와 같이 인도 의무를 부담하는 양도인이 중도금 또는 잔금까지 수령한 상태에서 양수인의 의사에 반하여 제3자에게 무허가건물을 이중 양도하고 중도금까지 수령하였다면, 이는 양수인에 대한 관계에서 임무위배행위로서 배임죄의 실행 착수에 해당함
- 더 나아가 제3자로부터 잔금을 수령하고 무허가건물을 인도하였다면 배임죄의 기수에 해당함 (대법원 1985. 1. 29. 선고 84도1814 판결, 2003. 3. 25. 선고 2002도7134 판결 등 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 무허가건물 이중 양도와 배임죄 실행 착수 여부
- 법리: 무허가건물 양도인이 중도금 또는 잔금 수령 후 양수인 의사에 반하여 제3자에게 이중 양도·중도금 수령 시 배임죄 실행 착수, 잔금 수령 및 인도 시 기수
- 포섭: 피고인은 공소외 2에 대한 대물변제 양도 후, 공소외 1의 공소외 3에 대한 채무 20,000,000원의 대물변제조로 이 사건 건물을 공소외 3에게 이중 양도함. 이는 공소외 2에 대한 인도 의무가 있는 상태에서 그 의사에 반하여 제3자에게 이중 양도한 임무위배행위에 해당함. 피고인이 공소외 3에게 이 사건 건물을 실제로 인도하였는지 여부에 따라 기수 또는 미수 판단이 달라지므로, 원심은 인도 여부를 추가 심리하였어야 함
