2011도1651 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·사기·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 사기죄 편취의 범의(고의) 인정 여부
• 배임죄에서 임무위배행위로 인한 손해발생 위험성 인정 여부
• 특경가법 배임죄 이득액 산정 시 공제 대상(근저당권·가압류 등) 범위
• 배임죄 불고불리 원칙 위반 여부(공소사실과 다른 임무내용 인정)

소송법적 쟁점

• 확정판결(구 주택건설촉진법 위반)의 기판력이 이 사건 사기 공소사실에 미치는지 여부(면소 주장)
• 공소사실 동일성 판단 기준
• 사실오인·양형부당의 적법한 상고이유 해당 여부(형사소송법 제383조)

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2) 사실관계

• 피고인 1은 이 사건 토지상에 주택조합아파트를 건축·분양하는 사업을 추진하면서 2002년 11월경부터 2003년 4월경까지 피해자 133명에게 아파트를 정상적으로 건축·분양할 의사나 능력이 없음에도 조합비·청약증거금 명목으로 합계 20억 2,500만 원을 편취함
• 피고인 1은 2005년 4월 13일 서울동부지방법원에서 구 주택건설촉진법 위반죄(사전분양행위)로 벌금 700만 원 확정판결을 받은 바 있음
• 피고인 2, 피고인 1은 2007년 12월 31일 자 약정에 따라 임의경매 진행 중인 이 사건 호텔을 850억 원에 피해자 측에 매도하기로 하고, 최선순위 근저당권(채권최고액 합계 449억 900만 원)과 가등기를 이전하여 주기로 약정함
• 위 피고인들은 피해자 측으로부터 계약금·중도금을 수령하면서 이 사건 가등기 이전에 필요한 서류를 교부하였음에도, 등기권리증 분실이라는 거짓 사유를 들어 가등기를 자신들이 실질적으로 지배하는 공소외 8 주식회사, 공소외 9 주식회사 앞으로 임의 이전함
• 이 사건 호텔에는 이 사건 근저당권 외에 선순위 근저당권등기 3건(채권최고액 합계 73억 원), 가압류등기(청구금액 16억 원) 및 가등기 자체에 대한 가압류·압류 등이 마쳐져 있었음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제347조(사기죄)	기망행위로 재산상 이익 편취
형법 제355조 제2항(배임죄)	타인 사무처리자가 임무위배로 재산상 손해 야기
특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제1호	이득액 50억 원 이상 배임·횡령에 대한 가중처벌
형사소송법 제383조	상고이유 제한(사실오인·양형부당은 사형·무기·10년 이상 형 선고 사건에 한하여 허용)
구 주택건설촉진법	사전분양행위 금지 및 처벌 규정

판례요지

• 공소사실 동일성 및 기판력 범위

  • 공소사실의 동일성 여부는 피고인의 행위와 사회적 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 고려하여 판단함
  • 구 주택건설촉진법 위반죄(사전분양행위)와 사기죄는 행위 태양·피해법익 및 죄질에 현저한 차이가 있어 동일성 인정 불가
  • 양 죄는 1죄 또는 상상적 경합 관계에 있다고 볼 수 없으므로, 위 확정판결의 기판력은 이 사건 사기 공소사실에 미치지 아니함 → 면소 선고 불가

• 사기죄 고의

  • 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 재력·환경·범행 내용·거래 이행과정 등 객관적 사정을 종합하여 판단
  • 미필적 고의에 의하여도 사기죄 성립

• 배임죄 불고불리 원칙

  • 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 경우, 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경 없이 다르게 사실을 인정하여도 불고불리 원칙에 위배되지 아니함
  • 원심이 임무 내용을 달리 표현한 것은 법률적 평가를 달리하거나 내용을 구체적으로 명시한 것에 불과하고, 기본적 사실 동일성 범위를 벗어나 새로운 임무를 인정한 것이 아님

• 배임죄 손해발생 위험성

  • 배임죄에서 '본인에게 손해를 가한 때'는 현실적 실해뿐만 아니라 실해 발생의 위험성을 초래한 경우도 포함
  • 임무위배행위로 인하여 매수인의 소유권이전등기청구권이 이행불능되거나 이행불능에 빠질 위험성이 있으면 배임죄 성립
  • 가등기 이전등기 회복 가능성이 법적으로 배제된다고 단정할 수 없더라도, 피해자가 새로운 가등기명의인을 상대로 원상회복 소송에서 승소를 장담할 수 없는 이상 이행불능 위험성 발생 인정

• 특경가법 배임 이득액 산정

  • 부동산에 근저당권·압류·가압류가 마쳐진 때에는, 아무 부담 없는 상태의 시가에서 근저당권의 채권최고액 범위 내 피담보채권액, 압류의 집행채권액, 가압류의 피보전채권액 등을 공제한 실제 교환가치를 가액으로 산정하여야 함
  • 처분금지가처분 또는 단순한 순위보전의 가등기 및 그 가등기에 관한 가압류 등은 부동산의 교환가치에 직접 영향을 미치지 않으므로 공제 대상이 아님
  • 원심이 선순위 근저당권·가압류 채권액을 공제하지 않은 것은 법리오해이나, 이를 모두 공제하더라도 이득액이 약 312억여 원에 이르러 동일한 특경가법 제3조 제1항 제1호가 적용되고, 원심이 이미 최저형을 선고하여 형을 더 감경할 여지가 없으므로 판결 결과에 영향이 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 면소 주장(기판력 범위)

• 법리 — 공소사실 동일성은 사실관계와 규범적 요소를 함께 고려하여 판단하며, 확정판결의 기판력은 동일성이 인정되는 사실 범위에만 미침
• 포섭 — 구 주택건설촉진법 위반죄는 사전분양행위라는 행정목적 위반 처벌에 불과한 반면, 이 사건 사기는 아파트 건축·분양 의사·능력이 없음에도 피해자를 기망하여 금원을 편취한 것으로, 행위 태양·피해법익·죄질에 현저한 차이가 있어 동일성 불인정. 양 죄는 상상적 경합 관계도 아님
• 결론 — 확정판결 기판력이 이 사건 사기 공소사실에 미치지 않으므로 면소 선고 불가. 원심 판단 정당

쟁점 ② 사기죄 고의

• 법리 — 편취의 범의는 범행 전후 객관적 사정 종합 판단, 미필적 고의로도 성립
• 포섭 — 피고인들은 자력 부족, 수익권증서 회수 관련 분쟁 등으로 정상적으로 아파트·상가를 건축·분양하거나 시행대행업무를 진행할 의사나 능력이 없었고, 원심 공동피고인도 이를 인식하고 조합원을 모집함
• 결론 — 사기의 고의 인정. 원심 판단 수긍

쟁점 ③ 배임죄 불고불리 원칙 위반

• 법리 — 방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 경우 공소장변경 없이 다른 임무 내용 인정 가능
• 포섭 — 원심이 공소사실의 '근저당권·가등기 이전 임무'를 '경매취소 협력 및 본등기 가능하도록 할 임무'로 표현한 것은 법률적 평가의 달리 표현 또는 구체화에 불과. 임무위배행위(가등기 임의 이전) 자체는 공소사실과 동일하게 인정하였으므로 실질적 불이익 없음
• 결론 — 불고불리 원칙 위반 없음

쟁점 ④ 배임죄 이행불능 위험성

• 법리 — 실해 발생의 위험성 초래만으로도 배임죄 성립. 부동산 소유권이전등기의무에서는 이행불능에 빠질 위험성이면 족함
• 포섭 — 피고인들은 중도금 수령 후 필요 서류를 교부받았음에도 거짓 사유로 자신들이 지배하는 회사에 가등기를 이전함. 피해자가 새로운 가등기명의인을 상대로 원상회복 소송을 제기하더라도 승소를 장담할 수 없어, 이행불능에 빠질 위험성 발생
• 결론 — 배임죄 성립. 원심 판단 정당

쟁점 ⑤ 특경가법 이득액 산정

• 법리 — 부동산에 선순위 근저당권·압류·가압류가 마쳐진 경우 이들 채권액 공제 후 실제 교환가치를 이득액으로 산정
• 포섭 — 원심은 이 사건 근저당권 채권최고액(449억 900만 원)만 공제하고 선순위 근저당권 3건(73억 원), 가압류(16억 원) 등을 공제하지 않아 법리오해. 그러나 이를 모두 공제하더라도 이득액은 약 312억여 원으로 특경가법 제3조 제1항 제1호(50억 원 이상) 해당. 원심은 이미 작량감경 후 최저형 선고·집행유예 선고 등으로 형을 더 감경할 여지 없음
• 결론 — 원심의 법리오해가 판결 결과에 영향을 미치지 않으므로 위법 없음

상고 기각

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참조: 대법원 2011. 6. 30. 선고 2011도1651 판결