2014도17180 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 피고인(피해자 회사 대표이사)이 자신과 친딸이 지배하는 계열회사(공소외 3, 4 회사)를 위하여 피해자 회사로 하여금 거액의 연대보증을 하도록 한 행위가 업무상배임죄의 임무위배행위에 해당하는지 여부
- 위 연대보증 행위 및 미완성 건물에 대한 임대차보증금 선지급 행위가 피해자 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였는지 여부
- 피고인에게 배임의 고의가 인정되는지 여부
- 성과급 10억 원에 관한 업무상횡령죄의 범의 및 불법영득의사 인정 여부
소송법적 쟁점
- 유죄 부분과 무죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 경우, 무죄 부분에 대한 검사 상고가 이유 있으면 유죄 부분도 함께 파기되는지 여부
2) 사실관계
- 피해자 회사(△△△어학원 운영)의 발행주식 중 피고인이 45%, 남편 공소외 5가 25%, 딸들이 각 15% 소유하였고, 피고인은 1994년경부터 10년 이상 대표이사로 재직함
- 공소외 4 회사는 피고인(44.34%)·친딸 공소외 2(55.66%)가 전체 주식 소유; 공소외 3 회사는 피고인과 친딸 공소외 2가 발행주식 전부 소유
연대보증(배임) 관련
- 피고인은 종로 학원건물 신축을 추진하면서 피해자 회사가 아닌 공소외 4 회사 명의로 이 사건 토지 및 지상건물을 약 299억 원에 매수하게 함
- 공소외 4 회사가 - 2005. 9. 14. 신한은행 대출 120억 원·사채 30억 원, - 2005. 10. 20. 46억 원 대출, - 2005. 11. 3. 사채 4억 원, - 2006. 1. 20. 31억 8,600만 원 대출을 받을 때마다 피해자 회사로 하여금 합계 231억 8,600만 원 연대보증하게 함; 이사회 승인·주주 동의 없었고, 공소외 4 회사로부터 어떠한 대가나 담보도 받지 않음
- 공소외 3 회사(상가신축·분양 사업)의 신한은행 대출금 합계 43억 4,200만 원에 대하여도 피해자 회사로 하여금 연대보증하게 함
임대차보증금 선지급(배임) 관련
- 건물 착공 전인 2006. 5. 16. 피해자 회사·공소외 4 회사 간 약정 체결; 피해자 회사가 - 2006. 5. 24. ~ 2007. 2. 13. 3회에 걸쳐 임대차보증금 합계 130억 원 선지급
- 문화재 발굴 등으로 착공 지연 → 2007. 4.경 130억 원을 대여금으로 전환
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- 새 약정 체결 후 - 2010. 2. 16. ~ 2011. 9. 30. 별도로 합계 124억 원을 임대차보증금 선지급 명목으로 추가 지급
- 이 사건 건물은 2010. 4. 2. 착공되어 2011. 10.경에야 완공됨; 채권 회수 방안 미확보, 이사회 승인 없음
횡령 관련
- 성과급 10억 원에 관한 업무상횡령 공소사실: 원심이 유죄로 판단하였고, 피고인이 이에 대하여 상고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) | 업무상배임행위로 인한 재산상 이익 취득 및 손해 가중처벌 |
| 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) | 업무상횡령행위에 대한 가중처벌 |
| 형법 제37조 전단 | 경합범: 판결 확정 전 수죄는 경합범으로 처벌 |
판례요지
- 업무상배임죄의 임무위배행위: 처리하는 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법령의 규정, 계약 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 하여야 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나, 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인과 맺은 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말함(대법원 2011도16763 참조)
- 재산상 손해: 총체적으로 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적 손해뿐 아니라 재산상 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함됨; 재산상 손해의 유무는 경제적 관점에서 실질적으로 판단하여야 하고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다 하더라도 배임죄 성립에 영향을 주지 않음(대법원 2004도7027, 2007도4949 전원합의체, 2014도12619 참조)
- 배임의 고의: 본인에게 재산상 손해를 가하고 그로 인하여 자기 또는 제3자의 재산상 이득을 취한다는 의사와, 그러한 손익의 초래가 자신의 임무에 위배된다는 인식이 결합되어 성립함(대법원 2014도753 참조)
- 파기 범위: 항소심이 유죄·무죄 판결을 함께 선고하고, 유죄 부분에 대한 피고인 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사 상고만 이유 있는 경우, 유죄 부분과 무죄 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계이면 항소심 판결 전부를 파기하여야 함(대법원 2008도2099, 2007도2733 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 1 — 배임의 임무위배행위 및 재산상 손해발생 위험·고의 (검사 상고이유)
법리
- 연대보증 등으로 재산상 손해발생의 위험을 초래하면 배임죄 성립; 사후 피해 회복은 성립에 무관. 배임의 고의는 손익 발생 인식 + 임무위배 인식의 결합
포섭
- 피고인은 피해자 회사로 하여금 자신·친딸이 전체 주식을 소유하는 공소외 3·4 회사를 위하여 합계 275억 2,800만 원의 대출금 등 채무를 연대보증하게 하면서 어떠한 대가·담보도 받지 아니하고, 이사회 승인이나 다른 주주들의 동의를 받지도 아니함
- 다른 물적·인적 담보가 존재하더라도 채권자 신한은행은 채무 연체 시 피해자 회사에 직접 연대보증채무 이행을 구할 수 있고, 피해자 회사가 사후에 담보권을 대위하거나 구상권을 행사하는 것은 피해 회복을 위한 조치에 불과함
- 피고인은 이 사건 건물이 완성되지 아니하였음에도 두 차례에 걸쳐 254억 원(130억 원 + 124억 원)의 임대차보증금을 선지급하도록 하면서 채권 회수 방안을 마련하지 아니하고 이사회 승인도 받지 않음
- 다른 회사들이 대출금을 변제하거나 건물 완공 후 피해자 회사가 실제 임차하였다는 사정은 범죄 성립 이후의 사후적 사정에 불과함
- 이로써 피고인의 행위는 피해자 회사에 대한 임무위배행위에 해당하고, 피해자 회사에 재산상 손해발생의 위험을 초래하였으며, 배임의 고의도 인정됨
결론
- 원심이 현실적 손해 부재·담보 존재 등을 이유로 임무위배행위 또는 배임 고의를 부정하고 무죄를 선고한 것은, 업무상배임죄의 임무위배행위·재산상 손해발생·배임 고의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있음 → 검사의 상고이유 이유 있음
쟁점 2 — 성과급 10억 원 업무상횡령죄 (피고인 상고이유)
법리
- 업무상횡령죄의 범의 및 불법영득의사는 증거에 의한 자유심증 판단 사항
포섭
- 원심이 판시한 이유 및 적법하게 채택된 증거들을 살펴본 결과, 논리와 경험의 법칙에 반하거나 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄의 범의·불법영득의사에 관한 법리를 오해한 잘못이 없음
결론
- 피고인의 상고이유 이유 없음; 유죄 부분 유지
쟁점 3 — 파기의 범위
법리
- 유죄·무죄 부분이 경합범(형법 제37조 전단) 관계이면 무죄 부분 파기 시 유죄 부분도 함께 파기
포섭
- 이 사건 유죄 부분(횡령)과 무죄 부분(배임)은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있음; 무죄 부분에 대한 검사 상고만 이유 있고 유죄 부분에 대한 피고인 상고는 이유 없으나, 경합범 관계이므로 원심판결 전부 파기 불가피
결론
참조: 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014도17180 판결
