90도1702 배임
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 배임죄의 성립 요건 중 '재산상 손해'의 의미 — 현실적 손해 발생 외에 손해발생의 위험 초래만으로도 재산상 손해에 해당하는지 여부
- 매도인이 매수인의 처분금지가처분이 경료된 부동산에 근저당권설정등기를 한 경우, 처분금지가처분의 존재가 배임죄 성립에 영향을 미치는지 여부
소송법적 쟁점
- 원심의 무죄 유지가 배임죄에 있어서 재산상 손해에 관한 법리 오해로 판결 결과에 영향을 미쳤는지 여부
2) 사실관계
- 피고인은 피해자에게 이 사건 염전의 2분의 1 지분을 매도하고 계약금 및 중도금을 수령함
- 잔금과 상환으로 이전등기절차를 이행할 임무가 있었음에도, 이에 위배하여 은행 앞으로 해당 염전에 근저당권설정등기를 경료함
- 피해자는 위 근저당권설정등기 이전에 해당 부동산에 대하여 처분금지가처분을 해둔 상태였음
- 제1심은 피해자가 처분금지가처분을 해둔 상태에서 피고인이 근저당설정등기를 한 것으로는 재산상 손해를 입혔다고 볼 수 없다는 이유로 무죄 선고
- 원심(서울형사지방법원 합의부)은 제1심 무죄판결을 그대로 유지함
- 검사가 상고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제355조 제2항 (배임죄) | 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 재산상 손해를 가한 때 성립 |
판례요지
- 배임죄에서 '재산상 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 손해발생의 위험을 초래한 경우도 포함됨 (대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결 참조)
- 매도인이 잔금 지급과 동시에 이전등기절차를 이행할 임무에 위배하여 은행 앞으로 근저당권설정등기를 경료한 경우, 비록 피해자가 근저당권설정등기 이전에 처분금지가처분을 해두었다 하더라도, 그것만으로 매수한 지분 부분에 대하여 손해발생의 위험이 발생하지 않았다고 볼 수 없음
- 따라서 처분금지가처분의 존재는 배임죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않음 (대법원 1969. 9. 30. 선고 69도1001 판결; 1973. 1. 16. 선고 72도2494 판결 참조)
- 원심이 이와 다른 견해에서 무죄를 유지한 것은 배임죄에 있어서의 재산상 손해에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 것임
4) 적용 및 결론
'재산상 손해'의 범위 및 처분금지가처분의 영향
- 법리 — 배임죄의 '재산상 손해'는 현실적 손해뿐 아니라 손해발생의 위험 초래로도 충족됨; 처분금지가처분 존재는 배임죄 성립에 영향 없음
- 포섭 — 피고인은 염전 지분 매수인인 피해자로부터 계약금·중도금을 수령하고도 잔금 상환 시 이전등기를 이행할 임무에 위배하여 은행 앞으로 근저당권설정등기를 경료함. 피해자가 처분금지가처분을 사전에 해두었더라도, 이는 근저당권설정등기로 인한 매수 지분 부분의 손해발생 위험 자체를 소멸시키지 못함. 처분금지가처분이 있다는 사정만으로 손해발생의 위험이 없다고 볼 수 없으므로, 임무위배 행위와 재산상 손해(위험 포함) 요건이 모두 충족됨
