2011도10302 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)·배임·부정수표단속법위반·무고·사기
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의 약속어음을 발행한 경우 배임죄에서의 '재산상 실해 발생의 위험' 성립 여부
- 약속어음이 제3자에게 실제 유통되지 않았거나 사후 반환된 경우 배임죄 성립에 영향을 미치는지 여부
- '제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정' 의 인정 기준
소송법적 쟁점
- 항소심에서 유죄·무죄 부분이 공존하고, 검사의 일부 무죄 부분 상고만 이유 있는 경우 파기 범위 — 경합범 관계에 있는 유죄 부분도 함께 파기해야 하는지 여부
2) 사실관계
- 피고인들은 공소외 5 주식회사(피해자 회사)의 임원으로서 업무상 임무에 위배하여, 공소외 2 회사의 공소외 3 회사에 대한 주식인수 증거금 50억 원 반환채무에 관하여 피해자 회사로 하여금 보증을 서게 함
- 아울러 그 담보로 피해자 회사 명의의 액면금 50억 원 약속어음 1장을 발행하여 공소외 2008. 9. 16. 공소외 3 회사에 교부함
- 해당 약속어음은 피해자 회사 거래은행을 지급장소로 미리 인쇄한 정식 은행도 어음용지에 작성된 것임
- 이 사건 약속어음 발행 당시 공소외 3 회사와 피해자 회사는 탄자니아 금광사업 공동수행 약정(투자합의서) 등 협력관계 유지 중이었음
- 공소외 3 회사는 어음 유통 없이 그대로 소지하다가 약 6개월 후인 2009. 3. 16. 피해자 회사와 금전소비대차계약 공정증서를 작성하면서 약속어음을 반환함
- 그러나 공소외 3 회사는 이후 해당 공정증서에 기하여 피해자 회사 채권에 대해 압류 및 추심명령을 신청함
- 피고인들은 약속어음 발행 시 공소외 3 회사로부터 유통에 돌리지 않겠다는 확약이나 언질을 받은 바 없음
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제355조 제2항(배임죄) | 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가하는 죄 |
| 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 | 이득액에 따른 배임·횡령죄 가중처벌 |
| 어음법 제11조 제1항, 제77조 제1항 | 약속어음은 원칙적으로 배서에 의하여 양도 가능 |
| 어음법 제17조, 제77조 제1항 | 어음채무 이행 청구 시 소지인이 채무자를 해할 것을 알고 취득한 경우 아니면 인적 항변으로 소지인에게 대항 불가 |
| 형법 제37조 전단 | 경합범 — 판결 확정 전 범한 수죄는 경합범으로 처리 |
판례요지
- 배임죄에서 '재산상 손해'의 의미: 현실적인 손해뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함됨. 재산상 손해 유무는 경제적 관점에서 판단하여야 하므로, 법적으로 당해 배임행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 손해 또는 위험이 초래된 경우 배임죄 성립함(대법원 94도3013 등 참조)
- 사후 피해 회복과 배임죄 성립: 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다 하더라도 배임죄 성립에 영향을 주지 아니함(대법원 94도3297 참조)
- 대표권 남용과 약속어음 유통 위험: 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의 약속어음을 발행한 경우, 상대방이 남용 사실을 알았거나 중대한 과실로 알지 못하여 회사가 상대방에 대해 채무를 부담하지 아니한다 하더라도, 약속어음이 제3자에게 유통될 경우 회사가 소지인에 대하여 어음금채무를 부담할 위험은 이미 발생한 것임. 따라서 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서 배임죄의 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 봄이 상당함(대법원 2012도10822 참조)
- '유통되지 아니하는 특별한 사정' 판단 기준: 발행인·수취인 등 관련자들의 관계 및 종전 거래실제, 유통하지 아니한다는 확약 여부, 약속어음 발행 전후의 구체적 경위와 사정, 어음의 문면·형식·재질 기타 유통성에 영향을 주는 외형적 요소, 다른 담보 제공 여부 및 내용, 수취인 기타 관련자들의 권리 추급 양상 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 함
- 경합범 관계에서의 파기 범위: 항소심이 유죄·무죄를 선고하고 쌍방이 상고하였으나 무죄 부분에 대한 검사 상고만 이유 있는 경우, 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 함(대법원 2009도1166 참조)
4) 적용 및 결론
① 2008. 9. 16.자 약속어음 발행 행위의 배임죄 재산상 실해 발생 위험 해당 여부
- 법리: 대표권 남용으로 회사 명의 약속어음을 발행한 경우, 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 경제적 관점에서 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 것이며, 사후 반환·피해 회복은 배임죄 성립에 영향을 미치지 않음
- 포섭:
- 이 사건 약속어음은 공소외 3 회사의 적극적 요청에 따라 발행된 것으로, 공소외 3 회사가 언제든지 제3자에게 배서양도할 가능성이 상당히 있었음
- 공소외 3 회사가 사후 어음에 갈음한 공정증서를 받고도 이를 기반으로 피해자 회사 채권에 압류·추심명령까지 나아간 사정은 협력관계만으로 유통 가능성을 부정할 수 없음을 보여줌
- 공소외 3 회사가 어음을 반환한 것은 발행 후 권리추급 과정에서 발생한 우연한 사정에 불과함
- 피고인들은 발행 당시 유통에 돌리지 않겠다는 확약이나 언질을 전혀 받지 못함
- 이 사건 약속어음은 거래은행을 지급장소로 미리 인쇄된 정식 은행도 어음으로서 문방구어음 등에 비하여 유통성이 높다고 일반적으로 인식됨
- 어음 만기가 다가오자 피고인들이 금전소비대차계약 공정증서를 작성해 주고서야 어음을 반환받은 경위도 확인됨
- 위 사정을 종합하면 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없음
- 결론: 원심이 유통 위험성과 피고인들의 미필적 인식을 모두 부정하며 무죄를 선고한 것은 배임죄에서의 실해 발생의 위험에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음. 파기·환송
② 공소외 6에 대한 사기, 피고인 1의 2008. 5. 9.자 10억 원 횡령 부분
- 법리: 공소사실에 부합하는 증거가 없으면 무죄
- 포섭: 원심이 판시한 바와 같이 각 범죄의 증명이 없음. 논리·경험칙 위반이나 법리오해 없음
- 결론: 검사의 이 부분 상고 기각
③ 파기 범위
- 법리: 경합범 관계에 있는 죄들에 대해 유죄·무죄 판결이 공존하고 무죄 부분이 파기되면 유죄 부분도 함께 파기되어야 함
- 포섭: 원심 유죄 부분과 파기되는 2008. 9. 16.자 배임 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되어야 함
- 결론: 원심판결 중 유죄 부분 및 위 배임 부분 전부 파기·환송
참조: 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011도10302 판결
