2008도10177 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·공갈·상해

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 '활동'의 의미 및 그 해석 기준
• 상위 구성원의 지시·명령을 소극적으로 수령하고 폭행을 당하는 행위가 '구성원으로서의 활동'에 해당하는지 여부

소송법적 쟁점

• 구체적 사유 없는 상고이유가 적법한 상고이유에 해당하는지 여부
• 형법 제57조 제1항 중 '또는 일부' 부분에 대한 헌법재판소 위헌결정의 효력 및 구금일수 산입 범위

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2) 사실관계

• 피고인들은 범죄단체인 '파라다이스파' 또는 '시라소니파'의 구성원으로 활동한 혐의로 기소됨
• 피고인 11, 피고인 12는 파라다이스파 상위 구성원들로부터 조직의 위계질서를 잘 지키라는 지시를 받으면서 다른 하위 구성원들과 함께 소위 '줄빠따'를 맞음. 피고인 12는 그 다음날 '줄빠따' 맞은 사실에 대해 입단속을 잘하라는 지시를 추가로 받음
• 원심은 위 행위들이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 소정의 구성원으로서의 '활동'에 해당한다고 판시함
• 원심은 솔밭공원, △△△식당, □□□ 양궁장 주차장에서의 각 피고인들의 행위들이 '파라다이스파' 또는 '시라소니파'의 존속·유지·강화를 위한 구성원으로서의 활동에 해당한다고 판시함
• 원심은 피고인 3, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10의 항소를 각 기각하면서, 형법 제57조 제1항에 따라 원심판결 선고 전 구금일수 중 각 일부만을 제1심 선고형에 산입함
• 헌법재판소는 형법 제57조 제1항 중 '또는 일부' 부분이 헌법에 위반된다고 선언함(헌법재판소 2009. 6. 25. 선고 2007헌바25 결정)

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항	범죄를 목적으로 한 단체·집단을 구성·가입하거나 그 구성원으로 활동한 자를 수괴·간부·그 외 구별로 처벌
폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제2항 내지 제4항	범죄단체 위력 과시·존속 유지를 위한 범죄 실행, 가입 강요·권유, 금품 모집 행위를 각각 처벌
형법 제57조 제1항	판결선고 전 구금일수 전부 또는 일부를 본형에 산입 ('또는 일부' 부분은 헌법불합치로 위헌 선언)
형사소송법 제396조	상고법원의 직접 판결 근거 규정

판례요지

• '활동'의 의미 및 해석 기준

  • 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항의 '활동' 부분은 다소 추상적·포괄적이므로 죄형법정주의 명확성 원칙에 위배되지 않도록 헌법합치적 해석이 필요함
  • '활동'이라 함은 범죄단체 또는 집단의 내부 규율 및 통솔체계에 따른 조직적·집단적 의사결정에 의하여 행하는, 범죄단체 또는 집단의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위로서, 그 기여의 정도가 같은 조 제3항·제4항에 규정된 행위에 준하는 것을 의미함
  • 해당 여부는 행위의 일시·장소·내용, 동기·경위·목적, 의사결정자와 실행행위자 사이의 관계 및 의사전달 과정 등 구체적 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 함
  • 다수 구성원이 관여되었더라도 ① 조직적·집단적 의사결정에 의한 것이 아닌 경우, ② 상위 구성원의 지시나 명령을 소극적으로 받고 단순히 응하는 데 그친 경우, ③ 구성원 사이의 사적이고 의례적인 회식이나 경조사 모임 등에 불과한 경우는 '활동'에 해당하지 않음

• 적법한 상고이유의 요건

  • 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적인 사유를 명시적으로 설시하여야 함
  • 단순히 '사실오인 및 법리오해가 있는 등 법령위반의 상고이유가 있다'는 기재는 구체적 사유를 전혀 주장하지 않은 것으로서 적법한 상고이유로 볼 수 없음

• 구금일수 산입에 관한 직권 판단

  • 헌법재판소가 형법 제57조 제1항 중 '또는 일부' 부분을 위헌으로 선언함에 따라, 구금일수 일부만 산입한 원심 부분은 그대로 유지될 수 없게 됨
  • 판결 선고 전의 구금일수는 전부가 당연히 본형에 산입되므로 항소 이후의 구금일수 산입에 관하여 따로 판결로 정하지 않음

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 피고인 11, 피고인 12의 '줄빠따' 관련 범죄단체 활동 해당 여부

• 법리 — '활동'은 조직적·집단적 의사결정에 의한 범죄단체 존속·유지를 지향하는 적극적 행위여야 하며, 상위 구성원의 지시·명령을 소극적으로 받고 단순히 응하는 데 그친 경우는 이에 해당하지 않음
• 포섭 — 피고인 11, 피고인 12는 상위 구성원들로부터 조직 위계질서를 지키라는 지시를 받으며 소위 '줄빠따'를 맞고, 피고인 12는 다음날 입단속 지시를 추가로 받은 것에 불과함. 이는 상위 구성원의 지시·명령을 소극적으로 수령하여 폭행을 당한 것일 뿐, 범죄단체의 존속·유지에 기여하기 위한 행위를 적극적으로 한 것으로 볼 수 없음
• 결론 — 피고인 11, 피고인 12에 대한 원심판결 파기, 사건을 대전고등법원에 환송

쟁점 2 — 솔밭공원, △△△식당, □□□ 양궁장 주차장에서의 범죄단체 활동 해당 여부

• 법리 — 행위의 일시·장소·내용, 동기·경위·목적, 의사결정자와 실행행위자 사이의 관계 등을 종합하여 실질적으로 판단함
• 포섭 — 원심이 거시증거를 종합하여 인정한 해당 행위들은 범죄단체인 '파라다이스파' 또는 '시라소니파'의 존속·유지·강화를 위한 조직적·집단적 의사결정에 의한 것으로 인정됨
• 결론 — 원심 판단 정당, 법리오해 등 위법 없음

쟁점 3 — 피고인 2, 피고인 3, 피고인 8, 피고인 10의 상고 적법 여부

• 법리 — 상고이유는 원심판결의 위반 법령과 구체적 사유를 명시적으로 설시하여야 함
• 포섭 — 피고인 2, 피고인 8, 피고인 10의 상고장에는 상고이유 기재가 전혀 없고, 피고인 3의 상고장에는 '법리오해 및 법령위반의 위법이 있다'는 기재만 있을 뿐 구체적 사유 전혀 없음. 상고이유서 제출기간 내 상고이유서도 제출하지 않음
• 결론 — 적법한 상고이유 제출 없으므로 상고 기각

쟁점 4 — 구금일수 산입 부분(직권 판단)

• 법리 — 형법 제57조 제1항 중 '또는 일부' 부분이 헌법재판소의 위헌 선언으로 효력을 상실함
• 포섭 — 원심이 피고인 3, 피고인 7, 피고인 9, 피고인 10에 대하여 판결 선고 전 구금일수 중 일부만을 산입한 부분은 위헌 조항에 근거한 것으로 그대로 유지될 수 없음
• 결론 — 해당 부분 파기, 판결 선고 전 구금일수 전부를 본형에 산입함이 당연하므로 항소 이후 구금일수 산입에 관하여 따로 정하지 않음

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참조: 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결