2008도7836 자격모용사문서작성·자격모용작성사문서행사·공정증서원본불실기재·불실기재공정증서원본행사
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 주식회사 적법한 대표이사가 허위 내용의 회사 명의 문서를 작성·행사한 경우 자격모용사문서작성죄 및 자격모용작성사문서행사죄 성립 여부
- 실제 채권·채무관계가 존재하지 않음에도 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 관한 집행력 있는 공정증서원본을 작성하게 한 경우 공정증서원본부실기재죄 성립 여부
소송법적 쟁점
- 유죄 부분과 파기 부분이 형법 제37조 전단 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 경우 파기 범위
2) 사실관계
- 피고인은 공소외 1 주식회사의 대표이사로서, 전처인 공소외 1이 공소외 1 주식회사에 대하여 32억 원의 대여금채권을 가지고 있는 것처럼 허위로 꾸밈
- 공소외 1로 하여금 위 허위 대여금채권에 기하여 공소외 1 주식회사 앞으로 공탁된 공탁금 231,169,555원에 대한 출급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받게 함
- 목적은 공소외 1 주식회사의 채권자인 공소외 2가 위 공탁금 출급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령에 기하여 공탁금을 출급하는 것을 막고, 각자의 채권액에 비례하여 안분배당을 받게 하려는 것임
- 피고인은 2005. 1. 3. 작성일자를 '1995. 12. 18.'로, 채무자를 '공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 3'으로 표시하여, 마치 공소외 1 주식회사가 공소외 1에 대하여 32억 원의 채무를 부담하는 것처럼 기재한 이 사건 차용증을 작성한 다음 공증담당 변호사에게 교부함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제228조 제1항 | 공정증서원본부실기재죄: 공무원에게 허위신고하여 공정증서원본에 부실 사실을 기재하게 함 |
| 형법 제37조 전단 | 경합범: 판결이 확정되지 않은 수 개의 죄는 경합범으로 처리 |
판례요지
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자격모용사문서작성죄 법리
- 주식회사 대표이사가 대표자격을 표시하는 방식으로 작성한 문서의 명의자는 대표이사 개인이 아닌 주식회사임
- 해당 문서 작성행위가 위조에 해당하는지는 작성자가 주식회사 명의 문서를 적법하게 작성할 권한이 있는지에 따라 판단하여야 하고, 문서에 대표이사로 표시된 사람으로부터 위임 또는 승낙을 받았는지에 따라 판단할 것이 아님
- 주식회사의 적법한 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로, 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성 또는 위조에 해당하지 않는 것이 원칙임
- 이는 문서의 내용이 진실에 반하는 허위이거나 대표권을 남용하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 작성된 경우에도 마찬가지임
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공정증서원본부실기재죄 법리
- 형법 제228조 제1항의 공정증서원본부실기재죄는 특별한 신빙성이 인정되는 공문서에 대한 공공의 신용 보장을 보호법익으로 함
- 공무원에 대하여 진실에 반하는 허위신고를 하여 공정증서원본에 실체관계에 부합하지 아니하는 부실 사실을 기재하게 함으로써 성립함
- 실제로는 채권·채무관계가 존재하지 않음에도 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대해 집행력 있는 공정증서원본을 작성·비치하게 하였다면 동 죄의 죄책을 면할 수 없음
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 자격모용사문서작성죄 및 자격모용작성사문서행사죄 성립 여부
- 법리: 적법한 대표이사가 직접 주식회사 명의 문서를 작성하는 행위는 자격모용사문서작성에 해당하지 않는 것이 원칙이며, 문서 내용의 허위 여부나 대표권 남용 목적 유무에 따라 달라지지 않음
- 포섭: 피고인은 공소외 1 주식회사의 적법한 대표이사로서 그 권한이 제한되어 있는 특별한 경우가 아닌 이상, 작성일자를 '1995. 12. 18.'로, 채무자를 '공소외 1 주식회사 대표이사 공소외 3'으로 표시하는 등 허위 내용이 포함된 이 사건 차용증을 직접 작성·행사하였더라도, 이는 대표이사가 주식회사 명의의 문서를 직접 작성한 것에 해당함
- 결론: 자격모용사문서작성죄 및 자격모용작성사문서행사죄를 구성하지 아니함. 원심의 이 부분 유죄 인정은 자격모용사문서작성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음
쟁점 ② 공정증서원본부실기재죄 및 부실기재공정증서원본행사죄 성립 여부
- 법리: 실제 채권·채무관계가 존재하지 않음에도 공증인에게 허위신고를 하여 가장된 금전채권에 대해 집행력 있는 공정증서원본을 작성·비치하게 하면 동 죄가 성립함
- 포섭: 원심이 채용 증거를 종합하여 인정한 사실관계에 의하면, 피고인은 실제로는 존재하지 않는 32억 원의 채권·채무관계를 가장하여 공증인에게 허위신고를 함으로써 집행력 있는 공정증서원본을 작성·비치하게 하였음. 원심의 사실인정 및 판단은 기록에 비추어 정당하고, 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없음
- 결론: 공정증서원본부실기재죄 및 부실기재공정증서원본행사죄 유죄 인정 부분은 유지됨
쟁점 ③ 파기 범위
- 법리: 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 경우 일부 파기 사유가 있으면 전부 파기됨
- 포섭: 파기 대상인 자격모용사문서작성의 점 및 자격모용작성사문서행사의 점은 원심이 유죄로 인정한 나머지 각 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 피고인에게 하나의 형이 선고되었음
- 결론: 원심판결 전부 파기, 청주지방법원 본원 합의부에 환송
참조: 대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7836 판결
