94도2266 음란한문서제조, 음란한문서판매

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형법 제243조의 "음란성" 판단 기준 및 그 규범적 성격
• 음란성 개념이 사회·시대적 변화에 따라 변동하는 상대적·유동적 개념인지 여부

소송법적 쟁점

• 음란성 판단 시 일반 보통인을 증인으로 채택하여 성욕 자극 여부를 실제로 검증하는 절차를 거쳐야 하는지 여부 (증거조사 절차의 필요성)

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2) 사실관계

• 피고인이 소설을 제조·판매하여 음란한 문서의 제조·판매죄로 기소됨
• 원심(서울형사지방법원 1994. 7. 13. 선고 93노7291 판결)은 일반 보통인을 증인으로 채택하여 해당 소설을 읽히고 성욕 자극 여부 등을 검증하는 절차를 거치지 않은 채, 일반 보통인의 정서를 판단 기준으로 삼아 이 사건 소설이 음란문서에 해당한다고 판단함
• 피고인은 위 원심 판단이 음란성에 관한 법리를 오해한 것이라며 상고

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제243조	음란한 문서·도화 기타 물건의 반포·판매·임대·전시·상영 또는 제조·소지·수입·수출 행위를 처벌

판례요지

• 음란성의 객관적 판단 기준: 형법 제243조의 음란성은 제작자·판매자의 주관적 의사에 좌우되지 않으며, 객관적으로 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하고 정상적인 성적수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 의미함 (대법원 1982. 2. 9. 선고 81도2281 판결 참조)
• 음란 개념의 상대적·유동적 성격: "음란"이라는 개념은 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고 유동적인 것으로, 그 시대의 풍속·윤리·종교 등과 밀접한 관계를 가지는 추상적 개념임
• 규범적 판단 주체는 법관: 음란성은 법관이 일정한 가치판단에 의하여 내릴 수 있는 규범적 개념으로, 그 최종적인 판단 주체는 당해 사건을 담당하는 법관임. 법관이 자신의 정서가 아닌 일반 보통인의 정서를 규준으로 하여 판단하면 족하고, 일일이 일반 보통인을 상대로 성욕 자극 여부 등을 묻는 절차를 거쳐야 하는 것은 아님

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 음란성 판단 기준

• 법리: 음란성은 객관적으로 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하고 정상적인 성적수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는지 여부로 판단하되, 이는 법관이 일반 보통인의 정서를 규준으로 내리는 규범적 판단임
• 포섭: 원심은 일반 보통인의 정서를 판단 기준으로 삼아 이 사건 소설이 위 요건을 충족하는 음란문서라고 판시하였으므로, 이는 대법원이 확립한 음란성 판단 기준에 부합함
• 결론: 원심의 음란성 판단에 법리 오해의 위법 없음

쟁점 2 — 일반 보통인 증인 채택·검증 절차의 필요성

• : 음란성은 규범적 개념으로 법관이 판단 주체이며, 일반 보통인을 증인으로 채택하여 실제로 성욕 자극 여부를 검증하는 절차를 반드시 거쳐야 하는 것은 아님