예비군 중대장이 소속 대원의 훈련불참 사실을 은폐할 목적으로 허위 학급편성명부를 작성·행사한 후 대대장에게 보고하지 아니한 행위가 허위공문서작성죄와 별도로 독립한 직무유기죄를 구성하는지 여부
허위공문서작성 시 직무위배의 위법상태가 이미 포함되어 있는 경우, 그 후의 보고 해태 행위가 실체적 경합범인 직무유기죄를 별도 성립시키는지 여부
소송법적 쟁점
원심의 직무유기죄 불성립 판단이 법리 오해에 해당하는지 여부
2) 사실관계
피고인은 예비군 중대장으로서 소속 예비군 대원의 훈련불참 사실을 인지함
피고인은 해당 대원의 훈련불참 사실을 고의로 은폐할 목적으로, 해당 대원이 훈련에 참석한 것처럼 허위 내용의 학급편성명부를 작성·행사함
피고인은 소속 대대장에게 해당 사실을 제대로 보고하지 아니함
검사는 허위공문서작성죄 등과 직무유기죄의 실체적 경합범이 성립한다고 주장하며 상고함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
조문
요지
형법 제122조 (직무유기)
공무원이 정당한 이유 없이 직무 수행을 거부하거나 직무를 유기한 경우 처벌
형법 제227조 (허위공문서 작성)
공무원이 허위 내용의 공문서를 작성한 경우 처벌
판례요지
예비군 중대장에게는 소속 대원의 훈련불참 사실을 소속 대대장에게 보고하는 등의 조치를 취할 직무상 의무가 있음
그러나 훈련불참 사실을 고의로 은폐할 목적으로 허위 내용의 학급편성명부를 작성·행사한 경우, 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 그 속에 이미 포함되어 있음
그 후 소속 대대장에게 제대로 보고하지 아니하였다 하더라도, 이는 당초에 있었던 직무위배의 위법상태가 그대로 계속된 것에 불과하고, 별도로 새로운 직무유기죄가 성립된다고는 할 수 없음
따라서 허위공문서작성죄 등과 직무유기죄의 실체적 경합범이 성립된다고 할 수 없음
4) 적용 및 결론
직무유기죄의 별도 성립 여부
법리 — 허위공문서작성 행위 자체에 직무위배의 위법상태가 포함된 경우, 그 후의 보고 해태는 당초 위법상태의 계속에 불과하며 독립한 직무유기죄를 구성하지 않음
포섭 — 피고인은 훈련불참 사실을 고의로 은폐할 목적으로 허위 학급편성명부를 작성·행사하였으므로, 직무위배의 위법상태는 허위공문서작성 당시부터 이미 내포되어 있음. 그 후 대대장에게 보고하지 아니한 행위는 당초 직무위배 상태의 단순한 계속에 해당할 뿐, 새로운 직무유기죄를 구성하는 별도의 행위로 볼 수 없음
