2016도15470 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 사기죄의 고의(미필적 고의 포함) 및 공모공동정범 성립 여부 — 장애인체육특기생 국가장학금 편취 관련
- 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)의 성립 요건 및 금품과 알선행위 사이 대가관계 인정 여부
- 뇌물공여·수수죄의 직무관련성 인정 여부 — 교육부 공무원에 대한 미화 달러 교부
소송법적 쟁점
- 항소심에서 주장하지 않은 사항을 상고심에서 최초 주장하는 것이 적법한 상고이유가 되는지 여부
- 양형부당 상고의 허용 요건(형사소송법 제383조 제4호)
2) 사실관계
- 피고인 1은 ○○대학교를 운영하는 학교법인의 이사장으로, 2013. 7.경부터 재정기여 예정자로서 학교법인과 대학을 실질적으로 운영함. 피고인 4는 대학 총장, 피고인 5는 임시 상무이사 및 이후 총장으로 취임. 피고인 6, 7은 장애인체육특기생 모집 및 학업이수 관리 담당자
- 교육부의 정부재정지원 제한대학 지정정책에 따라 재학생 충원율 제고 목적으로, ○○대학교는 2013. 11.경 2014년 1학기부터 장애인체육특기생을 모집하기로 결정. 당시 관련 학과 미신설, 기숙사·화장실·훈련시설 등 기본시설 미비 등으로 정상적인 학사진행이 곤란한 상황
- 특기생들은 본인 의사와 무관하게 정원 미달학과에 분산 배정되고, 상당수 휴학, 등교자도 수업 전혀 미출석. 학교 측은 훈련 여부 미확인 상태에서 공결처리, 시험에서 휴대전화 검색 방치·정답 알려주기·대필 등을 허용하여 전원 C+ 이상 학점 부여
- 자격이 없음에도 특기생들이 2014년 1학기 ~ 2015년 1학기 동안 형식적 자격요건을 갖추어 한국장학재단으로부터 국가장학금을 신청·교부받음
- 피고인 2는 2012. 9.경 피고인 1로부터 교육부 담당공무원 로비자금 명목으로 5억 원을 받기로 약속하고, 합계 2억 원(2013. 12. ~ 2015. 2.)을 수령함
- 피고인 2는 교육부 대학정책과 소속 공무원 피고인 3과 여러 차례 접촉하여 관련 정보 및 편의를 제공받으면서 골프 등 접대를 해왔고, 2014. 4. 피고인 3에게 승진축하금 명목으로 미화 5,000달러를 교부함
- 피고인 3은 2012. 7.경 피고인 2로부터 미화 4,000달러를, 2014. 4.경 미화 5,000달러를 수수함
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형법 제347조 (사기) | 기망행위로 재물 편취 시 성립 |
| 형법 제30조 (공동정범) | 2인 이상이 공동가공의 의사와 기능적 행위지배로 범죄 실행 |
| 특정범죄가중처벌등에관한법률 제3조 (알선수재) | 공무원 직무에 속한 사항 알선 명목으로 금품 수수 시 성립 |
| 형법 제129조 (뇌물수수), 제133조 (뇌물공여) | 공무원이 직무와 관련하여 금품 수수·교부 시 성립 |
| 형사소송법 제383조 제4호 | 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고 선고된 경우에만 양형부당 상고 허용 |
판례요지
- 사기죄 고의(범의) 증명 방법: 고의는 범의와 관련성 있는 간접사실·정황사실을 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 합리적으로 판단하는 방법으로 증명 가능. 미필적 고의는 범죄사실 발생 가능성에 대한 인식과 위험을 용인하는 내심의 의사가 모두 있어야 하며, 외부에 나타난 행위 형태와 상황 등 구체적 사정을 기초로 추인함(대법원 2005도8645, 2004도74 참조)
- 공모공동정범: 구성요건 해당 행위 일부를 직접 분담·실행하지 않은 자도 전체 범죄에서의 지위·역할, 범죄 경과에 대한 지배·장악력 등을 종합하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범으로서 죄책을 짐(대법원 98도321 전원합의체, 2010도3544 참조)
- 알선수재죄 대가관계: 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자의 친분관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등을 종합하여 전체적·포괄적 대가관계가 있으면 충분. 알선의 명목으로 금품을 받았다면 실제로 알선행위를 하였는지와 무관하게 범죄 성립. 알선행위 대가 성질과 그 밖의 대가 성질이 불가분적으로 결합된 경우 그 전부가 알선행위 대가의 성질을 가짐(대법원 2002도46, 2010도13354 참조)
- 뇌물죄 직무관련성: 공무원이 직무 대상자로부터 금품을 받은 경우, 종전 접대에 대한 의례상 대가이거나 개인적 친분에 따른 교분상 필요에 의한 것으로 명백히 인정되는 등 특별한 사정이 없는 한 직무관련성이 있음. 사교적 의례 형식을 빌어 금품을 주고받더라도 직무관련성이 있으면 뇌물에 해당(대법원 2001도6721, 2005도4737 참조)
4) 적용 및 결론
쟁점 ① 사기죄 공모공동정범 성립 여부 (피고인 1, 4, 5, 6, 7)
- 법리: 공모자에게 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범 성립. 미필적 고의는 간접사실·정황사실로 추인
- 포섭:
- 피고인 1: 이사장 내정자 지위에서 장애인체육특기생 모집계획을 보고받고 직접 지시함
- 피고인 4: 총장으로서 모집계획 보고단계부터 관여, 공결처리 등 학사관리 전반 총괄
- 피고인 5: 피고인 1의 이사장 취임에 협력하고 모집지시 현장에 참석, 이후 총장으로서 학사관리 총괄
- 피고인 6, 7: 모집계획에 따라 특기생을 모집하고 출석·시험 등 학업이수 전반을 관리
- 신입생 모집 당시 정상적 학사진행이 어려운 상황이었고, 특기생들은 등록금을 자비부담하지 않는 조건으로 모집된 것으로 보임. 파행적 학사관리 아래 특기생들이 국가장학금 신청
- 결론: 피고인들이 공모하여 한국장학재단으로부터 국가장학금을 편취한 사기죄 공모공동정범 성립. 상고 기각
쟁점 ② 알선수재죄 성립 여부 (피고인 2)
- 법리: 알선 명목으로 금품을 받았다면 실제 알선행위 여부와 무관하게 범죄 성립. 전체적·포괄적 대가관계이면 충분
- 포섭: 피고인 2는 피고인 1로부터 교육부 공무원 로비자금 명목으로 5억 원을 받기로 약속하고, 합계 2억 원을 수령함. 돈의 지급 경위, 관리·지출 방식, 이사장 취임 후 잔여 자금 요구 정황 등을 종합하면 수수 금품과 알선행위 사이에 전체적·포괄적 대가관계가 인정됨
- 결론: 알선수재죄 성립. 상고 기각
쟁점 ③ 뇌물공여·수수죄 직무관련성 (피고인 2·3)
- 법리: 특별한 사정 없는 한 직무 대상자로부터의 금품 수수는 직무관련성 인정. 사교적 의례 형식을 빌어도 직무관련성이 있으면 뇌물
- 포섭:
- 피고인 2와 피고인 3은 피고인 1의 이사장 인수작업과 관련하여 지속적으로 접촉하며 정보 제공·공무원 소개 등 편의를 주고받은 관계. 피고인 2가 피고인 3에게 골프 접대 등을 해왔고, 학교법인 인수 직후 승진축하금 명목으로 미화 5,000달러를 교부함
- 미화 4,000달러(2012. 7.), 미화 5,000달러(2014. 4.) 모두 수수 경위·시기, 양자의 관계, 피고인 3의 직무 내용(교육부 대학정책과), 금품의 종류·가액 등을 종합하면 직무관련성 인정됨
- 결론: 피고인 2의 뇌물공여, 피고인 3의 뇌물수수 모두 성립. 상고 기각
쟁점 ④ 부적법한 상고이유 (피고인 1, 4)
- 횡령죄 불법영득의사 부존재 주장 및 뇌물 관련 금원 환전 경로 주장은 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 사항을 상고심에서 최초 주장하는 것으로 적법한 상고이유에 해당하지 않음
- 피고인 1에 대해 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서의 양형부당 주장은 형사소송법 제383조 제4호에 해당하지 않아 적법한 상고이유 아님
참조: 대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도15470 판결
