3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

결정요지

(가) 죄형법정주의의 명확성 원칙 위반 여부

[법리] 죄형법정주의의 명확성 원칙(헌법 제12조 제1항)은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구함. 그러나 입법권자가 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정해야 한다는 것은 아니며, 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 명확성 원칙에 위배되지 아니함(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52).

[인권옹호기관으로서 검사의 지위] 우리 헌법과 법률은 인권침해 소지가 가장 많은 수사 분야에서 검사에게 준사법기관으로서의 지위를 부여하고, 전속적 영장청구권(헌법 제12조 제3항), 사법경찰관리에 대한 수사지휘(형사소송법 제196조), 체포·구속장소 감찰(형사소송법 제198조의2) 등의 권한을 부여하여 인권보호 기능을 수행하게 함 → 검사의 수사에 관한 지휘는 수사과정에서의 인권침해를 방지하는 '인권옹호'를 당연히 포함함.

['인권옹호에 관한 검사의 명령' 부분]

• '인권'의 의미: 범죄수사과정에서 사법경찰관리에 의하여 침해되기 쉬운 인권, 주로 헌법 제12조에 의한 국민의 신체의 자유(법률에 의하지 않은 체포·구금·압수·수색·심문을 받지 않을 권리, 고문을 받지 않을 권리, 불리한 진술 강요받지 않을 권리, 변호인 조력을 받을 권리 등)를 내용으로 함
• 검사의 명령: '사법경찰관리의 직무수행에 의해 침해될 수 있는 인신구속 및 체포, 압수수색 등 강제수사를 둘러싼 피의자·참고인·기타 관계인에 대한 신체적 인권 침해를 방지하고 이를 위해 필요하고도 밀접 불가분의 관련성 있는 검사의 명령'으로 제한적 해석이 가능함
• 수사업무에 종사하는 사법경찰관리라면 관계 법령(형사소송법 제196조·제198조, 사법경찰관리 집무규칙 제27조 제1항·제31조 제3항 등)에 근거하여 통상적으로 위 의미를 알 수 있음
• 이 조항은 그 입법취지상 '위반 시 형사처벌까지 함으로써 준수되도록 해야 할 정도로 인권옹호를 위해 꼭 필요한 법적 근거 있는 적법한 검사의 명령'으로 해석되어야 함

['명령을 준수하지 아니한 때' 부분] 명령을 '좇아서 지키지 아니함'이라는 사전적 의미 그대로 검사의 명령에 따르지 아니하는 것을 말하는 것으로 불명확하다고 보기 어려움.

[소결] 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 피적용자가 사법경찰관리인 점을 감안하면 건전한 상식과 통상적인 법감정으로 인권옹호에 관한 검사의 명령이 무엇인지 충분히 예측 가능함 → 명확성 원칙에 위배되지 않음.

(나) 과잉입법 여부 — 형사처벌의 필요성

[법리] 특정 인간행위에 대하여 형벌권을 행사할 것인지의 문제는 사회의 시대적 상황, 사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없어 기본적으로 입법권자가 정책적으로 판단할 문제에 속함(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52). 특정 분야에서 징계처분만으로 충분할지, 형벌이라는 제재를 동원할 것인지, 가중처벌규정까지 별도로 둘 것인지의 문제는 원칙적으로 입법자의 예측판단에 맡겨야 함. 일반조항이 있다고 하여 특별규정이 과잉금지 원칙에 어긋난다고 속단해서는 아니됨.

[입법취지] 이 사건 법률조항은 검사의 인권옹호에 관한 직무집행 기능을 특별히 보호하여 국민의 인권을 보호하기 위한 것임. 수사는 인권침해 소지가 가장 많은 분야로, 영장주의·위법수집증거 배제 등은 소극적·간접적 통제에 그치는바, 검사로 하여금 사법경찰관리의 수사를 지휘·감독하게 함으로써 능동적으로 대처하도록 하고 이 조항은 실체법적 측면에서 그 실효성을 담보하기 위한 것임.

[형사처벌의 필요성]

• 인권옹호에 관한 검사의 직무명령을 준수하지 않는 행위는 피의자 등의 인권에 대한 직접적 침해 또는 구체적 위험을 수반할 가능성 있음
• 검사의 인권옹호 명령 불준수는 국가기능의 정상적·원활한 작동에 장애를 일으킬 위험이 있고 그 피해는 궁극적으로 국민이 감수하게 됨
• 가장 중한 징계처분(파면·해임)도 형벌에 비해 불이익 효과가 미약하므로 단호한 수단으로 형사처벌을 선택한 입법자의 판단이 현저히 자의적이라고 볼 수 없음
• 직무유기죄는 일반조항이고, 법질서는 일반적 규율을 넘어 특별한 법익질서 보호를 위한 특별규정을 둘 필요가 있으며, 입법자는 원칙적으로 그와 같은 형성권을 보유함

(다) 법정형의 과잉 여부

[법리] 법정형의 종류와 범위 선택은 범죄의 죄질과 보호법익, 역사와 문화, 입법당시 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로 입법재량이 인정되어야 함. 어느 범죄에 대한 법정형이 죄질 및 행위자의 책임에 비해 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상 균형을 잃거나 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 필요한 정도를 일탈하였다는 등 헌법상 비례의 원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 헌법에 위반된다고 단정해서는 아니됨(헌재 2005. 9. 29. 2003헌바52; 헌재 1999. 5. 27. 98헌바26). 법정형은 법관으로 하여금 구체적 사건의 정상에 따라 적정한 선고형을 이끌어 낼 수 있게 하면 족함(헌재 2004. 6. 24. 2003헌바53).

[검토]

• 이 사건 법률조항은 징역과 자격정지를 선택적으로 규정하고 형의 하한에 제한을 두지 않아 법관의 양형재량 충분; 비교적 죄질이 가벼운 경우 선고유예까지 가능
• 이 사건 법률조항에 해당하는 행위는 피의자 등 인권에 대한 직접적 침해 또는 구체적 위험을 수반할 가능성이 있고 국가기능의 정상적 작동에 장애를 일으킬 위험이 있으므로 법정형의 상한 자체가 과도하게 높지 않음
• 형법 제125조(가혹행위죄)와 동일한 법정형임
• 공무집행방해죄(형법 제136조)·위계에 의한 공무집행방해죄(형법 제137조)와 비교 시 벌금형 선고 불가능하나, 이는 이 사건 법률조항 해당 행위의 불법의 중대성으로 볼 때 불합리하다고 할 수 없음 → 이 사건 법률조항 해당 행위의 불법이 공무집행방해죄나 위계에 의한 공무집행방해죄보다 가볍다고 속단할 수 없음

(라) 평등원칙 위반 여부 검사와 사법경찰관리의 직무는 성격과 내용이 각기 달라 비교하기에 적절한 대상이 아니므로 이를 들어 평등원칙에 위반된다고 하기 어려움.

4) 적용 및 결론

① 명확성 원칙 위반 여부

• 법리: 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 적용대상자와 금지행위를 충분히 알 수 있으면 명확성 원칙에 위배되지 않으며, 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념 사용이 곧 명확성 원칙 위반은 아님
• 포섭: '인권옹호에 관한 검사의 명령'은 ①헌법·형사소송법·검찰청법·사법경찰관리 집무규칙 등 관계 법령의 종합적 해석에 의해 범죄수사과정에서 사법경찰관리에 의해 침해되기 쉬운 신체적 인권(헌법 제12조)을 보호하기 위해 필요하고 밀접 불가분의 관련성 있는 검사의 적법한 명령으로 제한적으로 해석 가능; ②피적용자인 사법경찰관리는 수사업무에 관한 법지식을 보유하여 그 의미를 통상적으로 알 수 있음. '명령을 준수하지 아니한 때'는 사전적 의미에 따라 명확함. 이 조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의해 충분히 보완될 수 있음
• 결론: 명확성 원칙 위반 아님

② 과잉입법 여부(형사처벌의 필요성)

• 법리: 형사처벌 여부 및 특별규정 신설은 입법자의 예측판단에 맡겨야 할 사항; 일반조항 존재만으로 특별규정이 과잉금지원칙에 어긋난다고 속단 불가
• 포섭: 수사절차에서 인권옹호의 급박성과 인권침해 위험성을 고려하면 형사처벌이라는 단호한 수단 선택 필요성을 인정할 수 있고, 가장 중한 징계처분도 형벌보다 불이익 효과가 미약하므로 형사처벌 선택의 입법자 판단이 현저히 자의적이라고 볼 수 없음. 직무유기죄는 일반조항으로, 특별한 법익질서 보호를 위한 이 사건 법률조항의 특별규정으로서의 고유한 존재의의가 인정됨
• 결론: 형사처벌 자체가 과잉입법 아님

③ 법정형 과잉 여부

• 법리: 법정형이 죄질·책임에 비해 지나치게 가혹하여 현저히 형벌체계상 균형을 잃거나 비례원칙에 명백히 위배되는 경우가 아닌 한 위헌이라 단정 불가
• 포섭: 징역·자격정지 선택적 규정 및 하한 무제한으로 법관 양형재량 충분; 법정형 상한이 형법 제125조(가혹행위죄)와 동일하며 보호법익 및 불법의 중대성에 비추어 과도하지 않음. 공무집행방해죄 등과 비교하더라도 이 사건 법률조항 해당 행위의 불법이 더 가볍다고 속단 불가
• 결론: 형벌체계상 균형을 잃거나 비례원칙에 반하는 과잉형벌 아님

④ 평등원칙 위반 여부

• 포섭: 검사의 직무유기와 사법경찰관리의 명령 불준수는 직무의 성격·내용이 달라 비교 가능한 적절한 대상이 아님
• 결론: 평등원칙 위반 아님

최종 결론(주문) 형법 제139조(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 중 인권옹호에 관한 검사의 명령 불준수에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니함.

5) 반대의견 (재판관 이공현)

요지: 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 반하여 헌법에 위반됨.

근거

(가) 명확성 원칙의 기준 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 해석을 필요로 하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 금지행위가 무엇인지 충분히 알 수 있어야 하며, 모호하거나 추상적이어서 범죄 성립 여부가 법관의 자의적 해석에 맡겨진 경우에는 명확성 원칙에 위배됨.

(나) '인권옹호에 관한 검사의 명령' 부분의 불명확성

• '인권'은 형법 다른 조항이나 형벌법규 구성요건에서 거의 사용되지 않는 희소하고 특별한 표현으로, 인간의 존엄과 가치 및 자유와 권리를 의미하는 포괄적·추상적 표현이어서 범위 특정이 매우 어려움. 검사의 모든 명령이 이에 포함되는 것으로 확장해석될 가능성도 있음
• 다수의견이 제시하는 '신체적 인권침해를 방지하고 이를 위해 필요하고도 밀접 불가분의 관련성 있는 검사의 명령'이라는 해석기준은 인권옹호에 관한 명령과 그렇지 않은 명령을 구체적으로 구별할 수 있는 합리적·유용한 기준이라고 보기 어려움
• '경찰의 직무를 행하는 자'는 광범위한 업무를 포괄하여 더욱 범위 한정이 어려움; 형집행 관련 검사 명령 불이행 등이 이에 포함되지 않는다고 단정할 수 없음
• 이 사건 법률조항은 제정 이후 거의 적용된 사실이 없어 사실상 사문화되어 있었고, 법원의 판례도 존재하지 않아 어떤 유형의 행위가 이에 해당하는지 일반적으로 예측하기 매우 어려운 실정
• 이에 해당하는 행위는 직무유기죄·공무집행방해죄의 구성요건에 모두 포섭될 수 있고 이에 대한 수많은 선례가 존재하여 예측가능성을 주기에 충분하므로 이 조항을 별도로 활용할 필요도 없음; 이 때문에 학계에서도 폐지론이 제기됨

(다) 입법기술상 가능성 위 법률조항에 따른 명령이 모두 개별 범죄의 구성요건이 되고 법정형이 직무유기죄보다 훨씬 무거운 점을 고려하면, 적어도 '인권옹호'에 관한 개념 등 기본적이고 중요한 사항을 법률에 규정하는 방법으로 구성요건의 명확성을 기했어야 하며, 이를 입법기술상 불가능하거나 무리한 요구라고 보기도 어려움.

결론: 이 사건 법률조항은 법관의 합리적인 보충적 법해석을 통하여도 명확하게 될 수 없는 추상적이고 자의적인 규정이므로 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하여 헌법에 위반됨.

참조: 헌법재판소 2007. 3. 29. 선고 2006헌바69 결정