2011도12927 해상강도살인미수·강도살인미수·해상강도상해·강도상해·특수공무집행방해치상·선박및해상구조물에대한위해행위의처벌등에관한법률위반

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1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공해상 해적행위에서 군인들에 대한 총격 관련 공모공동정범 성립 여부 (파생적 범행에 대한 암묵적 공모 및 기능적 행위지배 인정 여부)
• '인간방패' 사용에 대한 살인의 미필적 고의 인정 여부
• 인간방패 사용 이후 총기 투기·도주한 공모자들의 공모관계 이탈 여부
• 선장(공소외 2)에 대한 총격 관련 나머지 피고인들의 공동정범 성립 여부 (공모범위 초과 행위)
• 양형 적정성

소송법적 쟁점

• 청해부대 군인에 의한 현행범인 체포 후 국내 이송까지 약 9일 소요의 적법성 및 구속영장 청구 48시간 기산점
• 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항을 상고이유로 삼을 수 있는지 여부 (상고심 사후심 원칙)

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2) 사실관계

• 피고인들을 포함한 이 사건 해적들은 선박을 총기 등으로 위협·강취한 후 선원들을 소말리아로 끌고 가 인질로 삼아 석방대가를 요구하기로 공모함
• 두목·부두목을 중심으로 선발대, 조타실 감시, 기관실 통제, 윙브리지 경계, 통역, 요리 등으로 역할을 분담하여 조직적·체계적으로 활동함
• 삼호주얼리호 납치 후 군함이 추격 중임을 알고 기관총 등 무기를 소지한 채 주야 교대로 외부 접근 감시함
• 해군 제1차 구출작전 시 선원들을 윙브리지로 내몰면서 리브 보트를 향해 일제히 조준사격 → 군인 3명 총상 입음
• 제1차 작전 이후 두목은 해군 공격 시 인질 선원들을 윙브리지로 내몰라고 지시함
• 해군 제2차 구출작전 시 해적 1명이 선원들을 윙브리지로 내몰았고, 당시 위협사격 총알이 빗발치는 상황이었음
• 피고인 2, 3, 4는 두목 지시에 따라 총기를 버리고 도주·피신함
• 피고인 1은 두목 지시에 불응하고 AK소총을 계속 소지한 채 조타실에서 선장(공소외 2)에게 총격을 가하여 심각한 총상을 입힘; 공소외 2의 총상 부위에서 AK소총탄 파편 발견됨
• 피고인들은 2011. 1. 21. 06:00경 공해상에서 청해부대 군인들에 의해 현행범으로 체포되어 이 사건 선박에 격리 수용됨
• 오만 등 인접국들이 신병인수를 거절하여 청해부대는 아랍에미리트연합 전용기로 2011. 1. 30. 04:00경 부산 김해공항을 통해 피고인들을 국내 이송함
• 경찰관들이 2011. 1. 30. 04:30경 신병 인수; 검사는 1. 29. 20:30경 구속영장 청구; 1. 30. 08:00경 피의자심문 후 10:40경 구속영장 발부됨

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제4조 제1항	토지관할은 범죄지, 피고인의 주소·거소·현재지로 함; '현재지'는 적법한 강제에 의한 현재지 포함
형사소송법 제212조	현행범인은 누구든지 영장 없이 체포 가능
형사소송법 제213조, 제213조의2, 제200조의2 제5항	비사법경찰관이 체포한 현행범은 즉시 검사 등에게 인도; 인도받은 후 48시간 이내 구속영장 청구 의무
형법 제30조	공동정범(공모공동정범 포함); 공동가공의 의사 + 기능적 행위지배 요건

판례요지

• 48시간 기산점: 검사 등이 아닌 자가 현행범을 체포한 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도한 경우, 48시간의 기산점은 체포 시가 아니라 검사 등이 현행범을 인도받은 때임. 입법취지는 인권보호(부당한 장기 체포 방지)와 구속영장 청구 여부 결정을 위한 합리적·충분한 시간 보장이라는 두 가지 목적에 있음

• '즉시' 인도의 의미: 반드시 체포시점과 시간적으로 밀착된 시점이어야 하는 것이 아니라, 정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 불필요한 지체를 함이 없이 인도하는 것을 의미함

• 공모공동정범 및 파생적 범행의 암묵적 공모: 공모자 중 구성요건행위를 직접 실행하지 않은 자도 전체 범죄에서 차지하는 지위·역할, 범죄경과 지배력 등을 종합하여 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 인정되면 공모공동정범 성립. 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성 과정에서 부수적·파생적 범죄가 예상되었음에도 합리적 방지조치 없이 나아갔다면, 개별적 의사 연락이 없어도 암묵적 공모 및 기능적 행위지배 인정 가능

• 살인의 미필적 고의: 반드시 살해의 목적이나 계획적 의도가 있어야 하는 것이 아니라, 자기의 행위로 타인의 사망 결과를 발생시킬 만한 위험이 있음을 예견·용인하면 족함; 불확정적인 것이더라도 미필적 고의로 살인의 범의 인정 가능

• 공모관계 이탈: 공모관계에서의 이탈은 공모에 의하여 담당한 기능적 행위지배를 해소하는 것이 필요; 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행 저지를 위한 적극적 노력 등 영향력 제거 없이는 공모관계에서 이탈하였다고 할 수 없음

• 상고심 사후심 원칙: 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항(항소이유로 주장하지 않고 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼지 않은 사유)은 상고이유로 삼을 수 없음

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4) 적용 및 결론

쟁점 ① 토지관할 및 구속영장 청구 적법성

• 법리: 비사법경찰관에 의한 현행범 체포 후 불필요한 지체 없이 검사 등에게 인도된 경우 48시간 기산점은 인도 시. '즉시 인도'는 정당한 이유 없는 지체 없이 인도하는 것을 의미
• 포섭: 청해부대 군인들은 검사 등에 해당하지 않음. 공간적·물리적 제약(공해상 체포, 인접국 신병인수 거절, 항공편 마련 지연 등)으로 약 9일이 소요되었으나, 이는 정당한 이유 없이 인도를 지연한 경우로 볼 수 없음. 따라서 48시간 기산점은 경찰관들이 신병을 인수한 2011. 1. 30. 04:30경이고, 그로부터 48시간 이내에 구속영장이 청구·발부됨. 공소제기 당시 피고인들은 적법한 체포·인도·구속에 의해 부산구치소에 구금 중이었으므로 제1심법원(부산지방법원)에 토지관할 인정됨
• 결론: 토지관할 위반 없음. 상고이유 배척

쟁점 ② 군인들에 대한 총격 관련 공모공동정범

• 법리: 파생적 범행이 예상·예상 가능함에도 합리적 방지조치 없이 공모 범행에 나아간 경우 암묵적 공모 및 기능적 행위지배 인정
• 포섭: 이 사건 해적들의 공모내용에는 선박 회복 시도를 총격 등 무력으로 저지하는 것이 포함됨. 피고인 3은 조타실에서 통신장비 감시 역할을 수행하는 한편 소총을 소지하고 외부 경계활동에도 가담함으로써, 직접 사격행위에 가담하지 않았더라도 전체 범행에서의 역할 분담·공모내용을 종합할 때 이 부분 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 인정할 수 있음
• 결론: 피고인 2 및 피고인 3 모두 군인들에 대한 총격에 관하여 공모공동정범 성립. 상고이유 배척

쟁점 ③ 인간방패 사용 관련 미필적 고의 및 공모관계 이탈

• 법리: 사망 결과 발생 위험을 예견·용인하면 미필적 고의로 살인 범의 인정. 공모관계 이탈은 기능적 행위지배 해소가 필요하며, 적극적 저지 노력 없이는 이탈로 볼 수 없음
• 포섭: 두목의 지시에 따라 해군 총격 상황에서 선원들을 윙브리지로 내몬 행위는 사전 공모에 따른 것으로, 선원 사망 가능성을 당연히 예견·용인한 것임(미필적 고의 인정). 피고인 2, 3, 4가 총을 버리고 도망갔더라도, 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미쳤으므로 적극적 저지 노력 없이 단순 도주만으로는 공모관계 이탈로 볼 수 없음
• 결론: 인간방패 사용에 관하여 살인의 미필적 고의 인정 및 공모공동정범 성립. 상고이유 배척

쟁점 ④ 선장에 대한 총격 관련 나머지 피고인들의 공동정범 여부

• 법리: 공모범위를 초과한 파생적 행위에 대해서는, 그것이 공모내용에 포함되어 있거나 예상 가능한 경우에만 공동정범 책임을 질 수 있음
• 포섭: 이 사건 해적들의 공모내용은 본래 목적(납치·석방대가) 달성에 차질이 생길 때 인질 등을 살상하여 목적을 달성하는 것에 국한됨. 본래 목적 달성이 무산되고 자신들의 생존도 불확실한 상황에서 그 원인을 제공한 자를 보복 살해하는 것까지는 공모에 포함된다고 볼 수 없음. 나머지 피고인들은 두목 지시에 따라 무기를 버리고 피신하여 저항을 포기함으로써 공모관계가 실질적으로 종료되었고, 그 상태에서 피고인 1이 공소외 2를 살해하려 할 것까지 예상할 수 없었음
• 결론: 피고인 2, 3, 4는 피고인 1의 공소외 2에 대한 총격에 관하여 공동정범 책임을 부담하지 않음. 검사의 상고이유 배척
• 부가: 검사가 피고인 1에 대해 단독범 인정이 잘못이라고 주장하는 부분은 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사항으로, 적법한 상고이유에 해당하지 않음

쟁점 ⑤ 양형부당

• 피고인들의 연령·성행·지능·환경, 범행의 동기·수단·결과, 범행 후 정황 등 제반 양형 조건을 검토하더라도, 원심의 형의 양정이 심히 부당하다고 인정할 현저한 사유 없음

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참조: 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결