2008도11813 마약류관리에관한법률위반(향정)

1) 쟁점

소송법적 쟁점

• 공소장변경 허가결정 취소 후, 검사가 공판기일에서 구두진술로 공소장변경신청서를 공소장으로 갈음하겠다고 한 행위가 적법한 공소제기에 해당하는지 여부
• 형사소송법 제254조 소정의 형식적 요건을 갖추지 못한 공소제기의 효력 및 피고인·변호인의 이의 없음 진술로 하자가 치유되는지 여부

실체법적 쟁점

• 이 사건 알선행위 부분 공소사실에 대한 적법한 공소제기가 없는 경우, 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분에 미치는 영향

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2) 사실관계

• 피고인에 대하여 제1심 판시 1, 2, 4항의 범죄사실 및 2007. 8. 26.자 필로폰 판매행위(이하 '이 사건 판매행위')에 관한 공소가 제기됨
• 검사는 제1심 계속 중이던 2008. 5. 9. 이 사건 판매행위 공소사실에 대하여 2007. 8. 30.자 필로폰 매매알선행위(이하 '이 사건 알선행위')를 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청서(이하 '이 사건 변경신청서')를 제출하였고, 제1심법원은 이를 허가함
• 제1심법원은 2008. 6. 13. 제13회 공판기일에서 이 사건 판매행위와 알선행위 사이에 동일성이 없다는 이유로 위 허가결정을 취소함
• 이에 검사는 그 자리에서 이 사건 변경신청서로 공소장을 갈음한다고 구두진술하면서 기소유지 진술을 하였고, 피고인과 변호인은 이의 없다고 진술함
• 이 사건 변경신청서에는 공소사실과 허가를 구하는 취지의 문구만 기재되어 있을 뿐, 피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항 및 적용법조 등이 기재되어 있지 않음
• 이 사건 변경신청서는 피고인 또는 변호인에게 송달되지 않았으며, 새로운 공소에 관한 사건번호 부여 및 사건배당절차도 거치지 않음
• 제1심판결: 이 사건 판매행위에 대하여 무죄, 이 사건 알선행위를 포함한 나머지 범죄사실에 대하여 유죄 선고
• 원심: 피고인의 항소(사실오인 주장) 기각, 검사의 무죄 부분 항소도 기각

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제254조 제1항	공소제기 시 공소장을 관할법원에 제출하여야 함
형사소송법 제254조 제3항	공소장에는 피고인 특정 사항, 죄명, 공소사실, 적용법조 등을 기재하여야 함
형사소송법 제266조	공소제기가 있는 때에는 지체 없이 공소장 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 함
형법 제37조 전단	경합범 관계에 있는 수죄에 하나의 형을 선고

판례요지

• 형사소송법이 공소제기에 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 취지는, 심판을 구하는 대상을 명확히 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것임
• 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소에 해당함
• 공소제기에 현저한 방식위반이 있는 경우, 그 공소제기의 절차는 법률의 규정에 위반하여 무효임
• 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 위 하자가 치유되지는 않음