마약류관리에관한법률위반(향정)

2005도1247 마약류관리에관한법률위반(향정)

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인 1 및 피고인 2는 메스암페타민 수수·수입·매수·교부·투약 등 혐의로 공소 제기됨
검찰 마약수사주사 공소외 1과 제보자 공소외 2가 관여한 수사 과정에서, 원심은 피고인들이 원래 중국까지 가서 메스암페타민을 구해 올 생각이 없었는데 공소외 1과 공소외 2의 이른바 '작업'(함정수사)에 의하여 비로소 범의를 일으켰다는 피고인들의 진술을 신빙성 있다고 판단함
공소외 2의 유발행위 이전부터 피고인들에게 메스암페타민을 중국으로부터 수입하려는 구체적 범의가 있었다거나, 피고인 1이 예정보다 하루 일찍 귀국한 것만으로 별개 범의를 일으켜 수입 범행을 감행하였다고 볼 수 없다고 인정됨
환송 전 원심은 공소사실 전부 유죄 인정 → 환송판결(대법원 2004도1066)은 메스암페타민 투약 관련 상고이유는 배척하고, 수수·수입 공소사실 부분 심리미진을 이유로 원심 전부 파기·환송 → 환송 후 원심은 수수·수입 공소사실에 대해 공소기각, 투약 공소사실에 대해 유죄로 새로이 형 선고

적용법령

조문	요지
형사소송법 제327조 제2호	공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때 공소기각 판결 선고
형법 제37조 전단	경합범 — 판결이 확정되지 않은 수 개의 죄를 동시에 처벌

판례요지

함정수사의 위법성: 범의를 가진 자에 대해 단순히 범행 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 수사방법은 경우에 따라 허용될 수 있으나, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없음
이러한 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 형사소송법 제327조 제2호에 규정된 '공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때'에 해당함
환송 후 심리 범위: 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하므로, 피고인은 더 이상 이 부분을 다툴 수 없고 환송받은 법원도 이와 배치되는 판단을 할 수 없음(대법원 2004도8651 판결 참조)

법리: 본래 범의 없는 자에게 수사기관이 사술·계략으로 범의를 유발한 함정수사는 위법하며, 이에 기한 공소제기는 형사소송법 제327조 제2호의 공소기각 사유에 해당함
포섭: 원심은 공소외 1·공소외 2의 '이미 범의를 가지고 있던 피고인들의 범행 정보를 알아내어 검거하였을 뿐'이라는 진술을 배척하고, 피고인들이 원래 중국에서 메스암페타민을 구해 올 생각이 없었는데 공소외 1·공소외 2의 '작업'에 의하여 비로소 범의를 일으켰다는 진술을 신빙성 있다고 판단함. 공소외 2의 유발행위 이전에 구체적 수입 범의가 있었다거나, 피고인 1이 하루 일찍 귀국한 사정만으로 별개 범의를 인정할 수 없다고 봄. 이는 수사기관이 범의 없는 자에게 범행을 적극 권유하여 범의를 유발하고 범죄를 행하게 한 뒤 그 범죄행위로 공소를 제기한 것으로, 적법한 소추권 행사로 볼 수 없음