③ 간통 유서

• 유서는 배우자가 상대방의 간통사실을 알면서도 혼인관계를 지속할 의사로 악감정을 포기하고 책임을 묻지 않겠다는 일방행위로서, 명시적·묵시적 모두 가능함
• 유서로 인정되기 위한 요건: ㉠ 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것일 것, ㉡ 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현될 것 (대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결 참조)

④ 간접증거에 의한 유죄 인정

• 유죄 인정은 합리적 의심이 없을 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여야 하나, 반드시 직접증거에 의할 필요는 없고 경험칙·논리법칙에 위반되지 않는 한 간접증거로도 가능함
• 간접증거가 개별적으로 완전한 증명력을 갖지 못하더라도 전체 증거를 종합적으로 고찰할 때 종합적 증명력이 인정되면 범죄사실을 인정할 수 있음 (대법원 2001. 11. 27. 선고 2001도4392 판결 참조)
• 간통죄는 통상 비밀리에 또는 외부에서 알아보기 어려운 상태에서 행하여지므로 직접 증거 기대가 어려워 범행 전후 정황에 관한 제반 간접증거를 종합하여 유죄를 인정할 수 있음 (대법원 1997. 7. 25. 선고 97도974 판결 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 ① 고소의 효력 및 재고소 금지 여부

• 법리: 고소의 효력은 수사기관에 적법하게 수리된 때 발생하며, 최초 적법한 고소가 없었다면 재고소 금지 규정이 적용되지 아니함
• 포섭: 고소인이 경찰관에게 고소장을 교부하였으나 송파경찰서에서 "피고인들과 대화 후 접수 여부 결정"을 이유로 고소장을 반환받았으므로, 고소장이 수사기관에 적법하게 수리되어 고소 효력이 발생하였다고 볼 수 없음. 따라서 당시 처벌불원 의사표시가 있었다 하더라도 그것이 고소취소에 해당하지 않고, 이 사건 이후 3개월 이상 경과 후의 고소는 형사소송법 제232조 제2항의 재고소 금지에 위반되지 아니함
• 결론: 이 사건 고소는 적법함

쟁점 ② 간통 종용 해당 여부

• 법리: 이혼의사 합치가 있는 경우에만 종용 포함으로 보며, 잠정적·조건적 이혼의사 표출만으로는 종용에 해당하지 아니함
• 포섭: 고소인은 혼인관계 파탄 책임이 피고인 1에게 있음을 조건으로 이혼의사를 표명한 사실은 있으나, 서로 다른 이성과의 정교관계를 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사 합치가 있었다고 보기 어려움
• 결론: 간통 종용에 해당하지 아니함

쟁점 ③ 간통 유서 해당 여부

• 법리: 유서는 간통사실을 확실히 알면서 자발적으로, 혼인관계 지속 의사를 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하여야 함
• 포섭: 고소인이 고소장 반환 후 피고인 1과 동석하고 귀가한 사정이 있으나, 이는 피고인들과 대화를 나누려는 시도에 불과하고, 이후 이 사건 고소에 이르게 된 전후 사정을 종합하면 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되었다고 볼 수 없음
• 결론: 간통 유서에 해당하지 아니함

쟁점 ④ 유죄 인정의 증거(간접증거 종합)

• 법리: 간접증거를 경험칙·논리법칙에 따라 종합적으로 고찰하여 종합적 증명력이 인정되면 유죄 인정 가능
• 포섭: 원심이 채택 증거를 종합하여 피고인 2가 피고인 1이 배우자 있는 자임을 알고 있었음을 전제로 유죄를 인정한 것은 위 법리 및 기록에 비추어 정당함
• 결론: 채증법칙 위배 없이 유죄 인정 적법함

최종 결론: 상고 모두 기각

참조: 대법원 2008. 11. 27. 선고 2007도4977 판결