99도3784 강간·폭력행위등처벌에관한법률위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피해자가 고소를 취소한 후 법정대리인(친권자)이 독립하여 고소한 경우 공소제기의 적법 여부

소송법적 쟁점

• 기록상 피고인의 실제 주거지가 나타나 있음에도 주민등록 주소지로만 소재탐지를 시도하고 공시송달로 재판을 진행한 것이 형사소송법 제63조 제1항 위반인지 여부
• 피고인이 적법한 소환 없이 공시송달로 진행된 항소심에서 피고인 진술 없이 유죄판결을 선고한 것의 위법 여부

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2) 사실관계

• 피고인은 강간 등 범죄사실로 기소되어 제1심 판결을 받음
• 강간 피해자(미성년자)는 공소제기 이전인 1995. 7. 26. 고소를 취소하였고, 피해자의 법정대리인인 아버지(공소외 1)는 같은 해 8. 3. 피고인을 독립하여 고소함
• 원심(대구고등법원)은 피고인의 주거지를 주민등록상 주소인 '대구 달서구 본동 소재 주공아파트'로만 파악하여 소환장을 발송함
• 제2회·제3회 공판기일 소환장은 수취인 부재 및 이사불명으로 송달불능됨
• 원심은 위 아파트 주소만을 기재하여 달서경찰서장에게 소재탐지를 촉탁하였으나 소재 불명 회보를 받고, 제5회 공판기일(1996. 3. 17.)에 공시송달 결정·고지함
• 제6회 공판기일(1996. 4. 17.)부터 피고인 불출석 상태로 공시송달 방식으로 심리를 진행함
• 원심은 제10회 공판기일(1996. 8. 13.)에 검사의 항소를 받아들여 제1심 판결을 파기하고 피고인에게 징역 3년 실형을 선고함
• 그런데 기록상 피고인의 실제 주거는 고종사촌 누나 공소외 2의 집인 '대구 중구 남산4동 소재 아파트'로, 공소장에 기재된 강간 범죄사실 중 하나의 범행 장소가 위 아파트이며, 피해자의 고소취소도 공소외 2 등의 설득에 의한 것으로 기록 곳곳에 위 아파트가 실제 주거로 기재되어 있었음
• 원심은 위 남산4동 아파트에 대하여 한 번도 소환장 발송 또는 소재탐지 조치를 취하지 않음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제225조 제1항	법정대리인의 고소권은 무능력자 보호를 위한 고유권으로, 피해자 고소권 소멸 여부·피해자 명시적 의사에 관계없이 행사 가능
형사소송법 제63조 제1항	공시송달은 피고인의 주거, 사무소 및 현재지를 알 수 없는 때에 한하여만 허용
형사소송법 제365조	피고인이 적법한 소환을 받고 정당한 이유 없이 출정하지 아니한 때에 한하여 피고인 진술 없이 판결 가능
형사소송법 제370조, 제276조	항소심에서도 원칙적으로 피고인 출석 없이 개정 불가

판례요지

• 법정대리인 고소권의 독립성: 형사소송법 제225조 제1항의 법정대리인 고소권은 무능력자 보호를 위해 법정대리인에게 부여된 고유권으로서, 피해자의 고소권 소멸 여부와 무관하게, 피해자의 명시한 의사에 반하여도 독립적으로 행사 가능함 (대법원 1984. 9. 11. 선고 84도1579 판결, 1987. 6. 9. 선고 87도857 판결 참조)