2008도7724 출입국관리법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 수원출입국관리사무소장이 통고처분 없이 한 고발의 유효성

소송법적 쟁점

• 일반사법경찰관리가 사무소장 등의 고발 없이 출입국사범을 수사한 행위의 적법 여부
• 일반사법경찰관리가 법 제101조 제2항의 인계 규정을 위반하고 수사한 경우, 그 수사 및 공소제기 절차가 위법·무효인지 여부

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2) 사실관계

• 경기지방경찰청이 출입국사범에 대하여 사무소장 등의 고발 없이 수사를 진행함
• 수원출입국관리사무소장이 통고처분 없이 고발함
• 원심은 위 고발이 무효가 아니고, 경기지방경찰청의 수사가 위법하거나 공소제기 절차가 무효라고 볼 수 없다고 판단함

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 출입국관리법(2010. 5. 14. 법률 제10282호 개정 전) 제101조 제1항	출입국사범 사건은 사무소장 등의 고발 없이 공소 제기 불가; 일반사법경찰관리가 입건 시 지체 없이 사무소장 등에게 인계 의무
구 출입국관리법 제101조 제2항	일반사법경찰관리가 출입국사범 입건 시 사무소장 등에게 인계하도록 규정
구 출입국관리법 제102조 제1항·제3항	사무소장 등은 범죄 확증 시 통고처분 가능; 금고 이상의 형에 해당 시 즉시 고발 의무
사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률 제3조 제5항	출입국관리공무원은 출입국관리에 관한 범죄 등에 대해 특별사법경찰관리 지위 보유
경찰관직무집행법 제2조 제5호	일반사법경찰관리는 공공의 안녕과 질서유지를 위한 직무 수행 권한 보유

판례요지

• 일반사법경찰관리의 출입국사범 수사권 배제 여부: 출입국관리법이 사무소장 등에게 전속적 고발권을 부여하고 출입국관리공무원에게 특별사법경찰관리 지위를 부여한 취지는 전문성을 갖춘 출입국관리공무원이 행정목적 달성을 위해 자율적·행정적 제재수단을 형사처벌에 우선하여 활용할 수 있도록 하는 데 있음. 그러나 출입국관리공무원에게 수사를 전담하게 하는 규정은 존재하지 않으므로, 일반사법경찰관리의 출입국사범에 대한 수사권한은 배제되지 않음

• 고발 전 수사의 적법성: 법률에 의하여 고소·고발이 있어야 논할 수 있는 죄에서 고소·고발은 소추조건에 불과하고 범죄 성립 요건이나 수사의 조건이 아님. 따라서 고소·고발이 있기 전에 수사를 하였다 하더라도, 장차 고소·고발이 있을 가능성이 없는 상태에서 행해졌다는 등 특단의 사정이 없는 한, 그 사유만으로 수사가 위법하게 되지 않음 (대법원 1995. 2. 24. 선고 94도252 판결 참조)

• 인계 규정(법 제101조 제2항) 위반의 효과: 인계 규정은 사무소장 등의 전속적 고발권 행사의 편의 등을 위한 것으로 일반사법경찰관리와의 관계에서 존중되어야 하나, 이를 출입국관리공무원의 수사 전담권에 관한 규정으로까지 볼 수 없으므로, 이를 위반한 일반사법경찰관리의 수사가 소급하여 위법하게 되지는 않음