85도1940 강간
1) 쟁점
실체법적 쟁점
- 친고죄 공범 중 일부에 대한 제1심판결 선고 후, 아직 제1심판결이 선고되지 않은 다른 공범자에 대한 고소 취소의 효력 인정 여부
소송법적 쟁점
- 고소불가분의 원칙(형사소송법 제233조) 적용 범위 — 임의적 공범과 필요적 공범의 구별 여부
- 고소 취소가 효력 없는 경우, 공소기각 판결 없이 유죄 선고가 가능한지 여부
2) 사실관계
- 피고인은 공동피고인 정정수, 공소외 1과 공동하여 1982. 10. 23. 23:30경 서울 구로구 가리봉동 소재 자취방에서 피해자(13세)를 차례로 강간함
- 공소외 1은 1983. 2. 18. 서울지방법원 남부지원에서 징역 단기 2년·장기 3년 선고, 1983. 5. 11. 서울고등법원에서 징역 단기 1년 6월·장기 2년 선고 후 1983. 5. 13. 상소권 포기로 판결 확정
- 피고인에 대하여는 1984. 12. 19. 고소 취소가 이루어졌으나, 1984. 12. 21. 공소가 제기됨
- 제1심(서울지방법원 남부지원)은 1985. 2. 15. 피고인에게 징역 단기 1년 6월·장기 2년 선고
- 원심(서울고등법원)은 1985. 8. 8. 피고인의 항소 기각
- 피고인 및 국선변호인이 고소불가분의 원칙 위반을 이유로 상고
3) 적용법령 및 판례요지
적용법령
| 조문 | 요지 |
|---|
| 형사소송법 제232조 제1항 | 고소는 제1심판결 선고 전까지 취소할 수 있음 |
| 형사소송법 제233조 | 친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 그 취소는 다른 공범자에 대하여도 효력이 있음(고소불가분의 원칙) |
판례요지
- 친고죄의 공범 중 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는, 아직 제1심판결이 선고되지 않은 다른 공범자에 대하여 고소를 취소할 수 없고, 설령 취소가 있더라도 그 효력이 발생하지 아니함
- 위 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범이나를 구별함이 없이 모두 적용됨
4) 적용 및 결론
고소 취소의 효력 — 고소불가분의 원칙 적용 여부
- 법리: 친고죄 공범 중 일부에 대한 제1심판결 선고 후에는 다른 공범자에 대한 고소 취소도 효력을 발생할 수 없으며, 이는 필요적·임의적 공범을 불문하고 적용됨
- 포섭: 공소외 1에 대한 제1심판결(1983. 2. 18.)이 이미 확정된 이후인 1984. 12. 19.에 이루어진 피고인에 대한 고소 취소는, 공범 중 일부에 대해 제1심판결 선고 후 행해진 취소에 해당하므로 그 효력이 발생하지 아니함. 피고인과 공소외 1은 강간죄의 임의적 공범 관계에 있으나, 위 법리상 필요적·임의적 공범 구별 없이 고소불가분의 원칙이 적용됨
- 결론: 피고인에 대한 고소 취소는 효력이 없으므로, 원심이 공소기각 판결 없이 제1심 유죄판결을 유지한 것은 정당하고, 고소불가분의 원칙에 관한 법리오해의 위법 없음 →
