• 형사소송법 제232조 제1항은 국가형벌권의 행사가 피해자 의사에 의해 좌우되는 현상을 장기간 방치하지 않으려는 목적에서 고소취소 시한을 획일적으로 제1심판결 선고시까지로 한정한 것임
• 항소심에서 공소장변경 또는 법원 직권에 의해 친고죄가 아닌 범죄를 친고죄로 인정하였더라도 항소심을 제1심이라 할 수 없으므로(대법원 85도2518 판결 참조), 항소심에서의 고소취소는 친고죄에 대한 고소취소로서의 효력 없음(대법원 84도2682 판결 참조)

[심신상실·심신미약 주장 판단 누락]

• 원심이 심신상실·심신미약 주장에 대해 판단을 하지 않은 것은 잘못이나, 관련 증거에 의하면 범행 당시 심신상실·심신미약 상태가 아니었다고 판단되므로 판결 결과에 영향 없음

4) 적용 및 결론

① 공소장변경 요부

• 법리: 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 없을 경우에 한하여 공소장변경 없이 다른 범죄사실 인정 가능
• 포섭: 강제추행치상의 공소사실에는 강제추행 공소사실이 포함되어 있고, 피고인은 강제추행치상죄로 처벌될 경우와 강제추행죄로 처벌될 경우 모두에 대비하여 방어행위가 가능하였음. 법원이 실체적·절차적 사실관계에 관해 심리를 거쳐 판단한 이상, 공소장변경 없이 강제추행죄를 인정·처벌하였다고 하여 피고인에게 예기치 못한 불의의 타격을 가한 것이라 할 수 없음. 공소제기된 죄가 비친고죄이고 인정된 죄가 친고죄라 하여 달라지지 않음
• 결론: 원심의 공소장변경절차 없는 강제추행죄 인정은 정당, 법리오해 없음

② 고소취소 시한

• 법리: 형사소송법 제232조 제1항은 고소취소 시한을 획일적으로 제1심판결 선고 전까지로 한정함
• 포섭: 항소심에서 비로소 친고죄인 강제추행죄가 인정되었더라도 항소심을 제1심이라 할 수 없고, 고소취소 의사가 담긴 합의서는 제1심판결 후 항소심에서 제출된 것임
• 결론: 해당 합의서는 친고죄 고소취소로서의 효력 없음. 원심의 판단에 고소취소 시한에 관한 법리오해 없음

③ 심신상실·심신미약 주장

• 법리: 법률상 범죄 성립을 조각하는 사유에 관한 진술에 대해 법원은 판단 의무를 부담함
• 포섭: 원심이 판단을 누락한 잘못은 있으나, 관련 증거 검토 결과 피고인이 범행 당시 조울증·음주로 인한 심신상실 또는 심신미약 상태에 있지 않았다고 판단됨
• 결론: 판결 결과에 영향 없음. 상고이유 불인용

→ 최종: 상고 기각

5) 소수의견

가. 공소장변경 요부에 관한 반대의견 (대법관 정귀호·이돈희·김형선)

• 요지: 강제추행치상죄(비친고죄)로 공소제기된 사건에서 공소장변경절차 없이 친고죄인 강제추행죄를 인정하는 것은 피고인의 방어권행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있으므로 허용 불가. 무죄를 선고해야 함

• 근거:

  • 강제추행치상죄에서 고소·고소취소는 양형조건에 불과하지만, 친고죄인 강제추행죄에서는 공소기각이라는 유리한 형식재판을 받을 수 있는 결정적 방어방법임 → 두 죄는 방어방법을 전혀 달리함
  • 공소의 효력이 동일성 있는 범위 내에 미친다 해도, 공소장에 기재되거나 변경절차를 거쳐 특정되지 않은 채 피고인의 방어 대상이 되는 것은 아님
  • 검사는 공소장에 강제추행죄를 예비적·택일적으로 기재하거나 공소장변경을 할 수 있었음에도 그러지 않은 상황에서 피고인에게만 미리 방어행위를 요구하는 것은 당사자주의·무기대등 원칙에 반함
  • 다수의견에 따르면 검사의 잘못된 공소제기로 인한 불이익이 오히려 피고인에게 전가됨 (이 사건에서 실증됨)
  • 대법원 70도2216 판결(폭행치상죄 공소제기 → 공소장변경 없이 폭행죄 단죄 불가)과 일관성 없음

나. 고소취소 시한에 관한 반대의견 (대법관 정귀호·박준서·이돈희·김형선)

• 요지: 형사소송법 제232조 제1항 소정의 제1심판결은 "현실적 심판대상이 된 친고죄에 대한 제1심판결"을 의미하므로, 비친고죄로 공소제기되어 제1심에서 비친고죄 유죄판결을 받은 경우 친고죄에 대한 제1심판결은 아직 없었던 것으로 보아 항소심에서도 고소취소 가능함. 대법원 85도2518 판결은 변경되어야 함

• 근거:

  • 소송조건 구비 여부는 현실적 심판대상이 된 공소사실을 기준으로 판단하여야 함
  • 제1심에서 비친고죄로 유죄판결을 받은 경우 그 판결은 어차피 유지될 수 없는 것이므로, 그 후 고소취소 효력을 인정해도 국가형벌권이 고소인 의사에 좌우된다고 볼 수 없음
  • 친고죄는 본래 피해자의 고소취소에 의한 불처벌 가능성을 내포하며, 피고인에게 고소취소를 받을 기회 부여는 방어권 보장의 한 내용임
  • 이 사건에서 피고인은 제1심 당시 강제추행치상죄(비친고죄)가 공소사실이었으므로 합의사실만 주장하고 별도 고소취소를 받지 않았는데, 이는 귀책사유 없는 방어권 침해임

참조: 대법원 1999. 4. 15. 선고 96도1922 판결