• 상소심이 제1심 공소기각판결을 파기·환송한 경우, 환송 후 제1심판결 선고 전에 이루어진 고소취소가 형사소송법 제232조 제1항의 고소취소 시한 내 적법한 취소에 해당하는지 여부

2) 사실관계

• 환송 전 제1심: 마약류관리에 관한 법률 위반(향정·대마) 등은 유죄 인정; 각 간통의 점은 배우자(고소인)가 이를 종용하였음이 인정된다는 이유로 고소 효력 없음을 들어 형사소송법 제327조 제2호에 의한 공소기각판결 선고
• 피고인 및 검사 모두 항소하였고, 항소심 진행 중 고소인이 피고인에 대한 간통 고소를 취소함
• 항소심: 고소인이 간통을 종용하였다고 볼 수 없어 공소기각 부분이 위법하다고 판단, 간통 부분 및 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 유죄 부분 포함 환송 전 제1심판결 전부를 파기하고 제1심법원에 환송
• 환송 후 제1심: 간통을 포함한 공소사실 전부 유죄 인정, 징역 8월 선고
• 원심(항소심): 마약류관리에 관한 법률 위반(대마)죄 일부 적용법조 누락을 이유로 환송 후 제1심판결을 직권 파기하고 공소사실 전부를 유죄로 인정하여 동일한 형 선고
• 피고인이 친고죄 고소취소 시기에 관한 법리 오해를 이유로 상고

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

판례요지

• 형사소송법 제232조 제1항은 고소취소의 시한을 제1심판결 선고 전까지로 한정함
• 상소심이 제1심의 공소기각판결이 법률에 위배됨을 이유로 이를 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하여 다시 제1심 절차가 진행된 경우, 종전의 제1심판결은 이미 파기되어 효력을 상실하였으므로 환송 후 제1심판결 선고 전에는 고소취소의 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당함
• 특히 간통죄의 고소는 제1심판결 선고 후 이혼소송이 취하된 경우 또는 피고인과 고소인이 다시 혼인한 경우에도 소급적으로 효력을 상실하는 점(대법원 1975. 6. 24. 선고 75도1449 전원합의체 판결; 대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도7681 판결 참조)까지 감안하면, 환송 후 제1심판결 선고 전에 간통죄의 고소가 취소되면 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 판결로써 공소를 기각하여야 함

4) 적용 및 결론

환송 후 제1심판결 선고 전 고소취소의 적법성 및 공소기각 의무

• 법리: 상소심이 제1심 공소기각판결을 파기·환송한 경우, 종전 제1심판결은 효력을 상실하므로 환송 후 제1심판결 선고 전에는 고소취소 제한사유가 되는 제1심판결 선고가 없는 경우에 해당함
• 포섭: 고소인의 간통 부분 고소취소는 항소심이 환송 전 제1심 공소기각판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송한 이후, 환송 후 제1심판결이 선고되기 전에 이루어진 것임. 따라서 이는 형사소송법 제232조 제1항에서 정한 시한 내의 적법한 고소취소에 해당함. 원심으로서는 형사소송법 제327조 제5호에 의하여 각 간통의 점에 대한 공소를 기각하였어야 함
• 결론: 그럼에도 원심은 각 간통의 공소사실에 관한 실체판단에 나아가 이를 유죄로 인정하고 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범으로 하나의 형을 선고하였으므로, 친고죄의 고소취소 시기에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음 → 원심판결 파기, 서울동부지방법원 합의부에 환송

참조: 대법원 2011. 8. 25. 선고 2009도9112 판결