67도471 전지강간

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 피고인들의 행위가 강간죄의 구성요건인 폭행·협박에 의한 간음에 해당하는지 여부
• 피해자의 항거 불능 수준의 외포심 형성 여부

소송법적 쟁점

• 고소 전 고소권 포기의 효력 인정 여부
• 고소 전 처벌 불희망 진술 이후 고소의 유효성
• 상고이유서 법정기간 준수 여부 (검찰관 상고)
• 사실오인·양형부당이 적법한 상고이유에 해당하는지 여부 (군법회의법 제432조)

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2) 사실관계

• 피고인들은 1966. 9. 22. 22시경 베트남 현지 부락에서 베트콩 체포를 위해 각자 무장 후 가택수색 실시
• 소진 중인 총기로 약 30발의 위협사격 가함
• 동일 24시경 동 부락 민간인 2명을 베트콩 용의자로 체포하여 피해자 가옥 앞뜰에 꿇어앉혀 놓는 등 일대에 공포 분위기 조성
• 피고인들이 동 가내실 진입 시 각기 총기를 휴대하고 휴대용 전등으로 택내 수색하였으며, 범행 시 각기 총을 옆에 세워 둠
• 피해자는 이로 인해 항거할 수 없을 정도의 외포심을 느껴 옷을 벗길 때 도움을 구하는 소리를 질렀을 뿐 적극적 저항을 하지 못하고 간음당함
• 피해자는 군검찰관에게 피고인들의 범행을 진술하고 처벌 희망 의사를 표명하였으며, 그 후 고소 취소 없음
• 다만 군 사법경찰관 조사 시 처벌을 희망하지 않는 듯한 진술을 한 바 있음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형사소송법 제232조	일단 한 고소는 취소할 수 있음을 규정하나, 고소권 포기에 관한 명문 규정 없음
군법회의법 제432조	군 상고이유의 법정 사유 제한 — 사실오인·양형부당은 적법 상고이유 아님

판례요지

• 고소권 포기 불가 법리: 피해자의 고소권은 형사소송법상 부여된 공법상 권리로서, 법이 특히 명문으로 인정하는 경우를 제외하고는 자유처분 불가. 형사소송법 제232조는 고소 취소만 규정할 뿐 고소권 포기에 관한 규정이 없으므로, 고소 전에 고소권을 포기할 수 없음
• 고소 전 처벌 불희망 진술의 효력: 군 사법경찰관 조사 시 처벌 불희망 진술은 고소권 포기로 볼 수 없으며, 그 후 군검찰관에 대하여 처벌 희망 의사를 표명한 고소는 유효함
• 강간죄 성립: 피고인들이 무장한 채 공포 분위기를 조성하고 범행 시 총기를 옆에 세워둔 상황에서 피해자가 항거할 수 없을 정도의 외포심을 느껴 적극 저항하지 못하고 간음당하였으므로 강간에 해당함

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4) 적용 및 결론

쟁점 1 — 강간죄 성립 여부

• 법리: 피해자가 항거할 수 없을 정도의 외포심을 느껴 저항하지 못한 경우 강간죄의 협박 요건 충족
• 포섭: 피고인들은 위협사격, 민간인 체포 후 앞뜰 대기, 가내 총기 휴대·수색, 범행 시 총기 거치 등으로 일대에 공포 분위기를 조성하였으며, 피해자는 이로 인해 항거할 수 없을 정도의 외포심을 느껴 "도와달라"는 소리만 질렀을 뿐 적극 저항하지 못하고 간음당함