2012도7455 국가보안법위반(특수잠입·탈출)·국가보안법위반(회합·통신등)·국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(자진지원·금품수수)·국가보안법위반(이적단체의구성등)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 북한의 반국가단체성 인정 여부
• 범민련 남측본부의 이적단체성 인정 여부
• 반국가단체 구성원과의 통신·연락행위의 유죄 여부
• 반국가단체 활동동조죄(국가보안법 제7조 제1항)의 성립 요건 및 적용 여부
• 반국가단체 구성원과의 회합행위에 대한 남북교류협력법 우선 적용 여부 및 회합죄·특수잠입·탈출죄 성립 여부
• 이적표현물(국가보안법 제7조 제5항) 해당성 및 이적행위 목적 인정 여부
• 북한공작원으로부터의 금품수수죄(국가보안법 제5조 제2항) 성립 여부
• 북한방문증명서 발급을 받은 경우의 특수잠입·탈출죄 성립 여부(검사 상고이유)

소송법적 쟁점

• 패킷 감청의 적법성 및 이에 의해 취득한 증거의 증거능력
• 헌법불합치결정(통신비밀보호법 제6조 제7항 단서)의 효력 상실이 당해 사건에 미치는지 여부 및 통신제한조치기간 연장으로 취득한 증거의 증거능력
• 사전통지 없이 집행한 압수·수색(이메일)의 적법성 및 위법수집증거 해당 여부
• 양형부당 주장의 적법한 상고이유 해당 여부

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2) 사실관계

• 피고인 1, 피고인 2는 이적단체인 범민련 남측본부의 공동의장 또는 사무처장으로 활동함
• 피고인 3은 범민련 남측본부 소속으로 활동함
• 피고인 1, 피고인 2는 범민련 공동사무국의 사무부총장 공소외인이 북한공작원임을 알면서도 활동방향 지침 하달, 북한 선전문건 수수, 이적행사 준비 등을 위해 이메일·팩스 등으로 통신·연락함
• 피고인들은 매년 북한 신년공동사설 주요 내용을 범민련 남측본부 한해 사업방향으로 정하고, 주한미군 철수·국가보안법 폐지·북한 핵보유 정당성 등 북한 주장과 궤를 일관되게 같이하는 각종 결의대회, 기자회견, 임시공동의장단회의, 중앙위원총회 등을 통해 활동함
• 피고인들은 북한방문증명서 발급이나 북한주민접촉 승인·신고 수리 조건을 위반하여 범민련 북측본부 조직원 등과 회합하면서 범민련 남측본부의 투쟁 방향, 국가보안법 철폐·주한미군 철수 투쟁 등에 관한 지령을 수수함
• 피고인 3은 2006년 8월 심양 회합과 관련하여 통일부장관에게 북한주민접촉 신고를 하지 아니하였고, 회합 당시 범민련 북측본부 조직원들로부터 반미투쟁 등 지령을 받은 후 입국하여 범민련 남측본부 의장단회의 등을 통해 회합내용을 전파함
• 피고인들은 자유민주적 기본질서를 위협하는 내용의 이적표현물을 제작·반포·소지함
• 피고인 2는 재일 북한공작원 공소외인으로부터 이적표현물 제작·반포 대가 성질의 금품(범민련 남측본부 기관지 '민족의 진로' 판매대금)을 수수함
• 수사기관은 법원으로부터 통신제한조치 허가를 받아 패킷 감청을 실시하고, 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서에 따라 연장허가를 받아 증거를 취득함
• 이메일 압수·수색영장 집행 시 급속을 요하는 사정을 이유로 사전통지를 생략함
• 피고인들은 북한방문증명서를 발급받아 북한을 방문하면서 통일부장관이 허용한 방문목적에 부합하는 행위도 실제로 하였고, 내세운 방문목적이 단지 명목상 구실에 불과하다고 볼 수 없었음(검사의 특수잠입·탈출 관련 무죄 부분)

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
국가보안법 제5조 제2항	반국가단체 구성원 등으로부터의 금품수수죄
국가보안법 제7조 제1항	반국가단체 등 활동동조죄(찬양·고무·선전·동조)
국가보안법 제7조 제5항	이적표현물 제작·반포·소지죄 (목적범)
국가보안법 제8조 제1항	반국가단체 구성원 등과의 회합·통신죄
남북교류협력에 관한 법률 제3조	남북교류·협력 목적 행위에 대해 다른 법률에 우선 적용
통신비밀보호법 제2조 제3호	전기통신의 정의(유·무선 음향·문언·부호·영상 송수신)
통신비밀보호법 제5조 제1항	일정 범죄에 대한 법원 허가 후 전기통신 감청 허용
통신비밀보호법 제6조 제7항 단서	통신제한조치기간의 2월 범위 내 연장 청구 근거
형사소송법 제122조	압수·수색영장 집행 시 사전통지 원칙 및 급속을 요하는 때 예외
형사소송법 제383조 제4호	양형부당을 이유로 한 상고 허용 요건(사형·무기·10년 이상)

판례요지

• 북한의 반국가단체성: 북한은 평화통일 대화·협력의 동반자이기도 하지만 여전히 적화통일노선을 고수하며 자유민주주의 체제 전복을 획책하는 반국가단체의 성격도 아울러 가지므로, 국가보안법의 규범력은 계속 유효함

• 범민련 남측본부의 이적단체성: 북한 또는 그 구성원·지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 행위를 목적으로 삼았고, 실제 활동이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 보유한 이적단체에 해당함

• 반국가단체 활동동조죄의 요건: '동조행위'란 반국가단체 등의 선전·선동 및 그 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 반국가단체 등의 활동에 호응·가세하는 것을 말함. 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 경우에 한하여 제한적으로 적용됨. 금지되는 동조행위는 찬양·고무·선전과 같이 평가될 정도로 적극적으로 자신이 반국가단체 등 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 함

• 회합·통신죄의 성립: 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신하고, 그 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립함

• 북한방문증명서와 회합죄: 통일부장관의 북한방문증명서 발급은 북한 방문 자체를 허용하는 것일 뿐 방문 중 이루어지는 구체적·개별적 행위까지 모두 허용하는 것이 아님. 방문 중 반국가단체 구성원 등과의 회합 등 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 인정되는지 여부는 각 행위마다 별도로 판단해야 함. 북한방문증명서를 발급받았더라도 위와 같은 위험성이 인정되는 경우에는 죄책을 면할 수 없음. 이는 북한주민 접촉 승인·사전 신고 수리 후 접촉하는 행위에도 마찬가지로 적용됨

• 특수잠입·탈출죄와 북한방문증명서(검사 상고이유 관련): 통일부장관으로부터 북한방문증명서를 발급받아 방문목적을 행한 경우에는 원칙적으로 남북교류·협력을 목적으로 하는 정당한 행위임. 방문자가 허용된 방문목적에 부합하는 행위를 실제로 하는 한편 허용될 수 없는 다른 행위를 하였더라도, 방문목적이 단지 북한방문증명서를 받아내기 위한 명목상 구실에 불과한 경우가 아닌 한 방문행위 자체의 정당성은 인정되고 국가보안법상 탈출행위로 처벌할 수 없음. 탈출행위로 처벌할 수 없으면 귀환행위(잠입)도 처벌할 수 없음

• 이적표현물 요건: 표현물의 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 이적성 여부는 전체적 내용·작성 동기·표현 태양·외부와의 관련사항·당시 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정함. 이적행위 목적에 대한 직접증거가 없는 경우 피고인의 경력·지위·행위 경위·이적단체 가입 여부·이적단체의 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합하여 판단할 수 있음

• 금품수수죄: 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원 또는 그 지령을 받은 자로부터 금품을 수수하는 경우 성립하며, 금품의 가액·가치나 목적을 가리지 않음

• 패킷 감청의 적법성: 인터넷 통신망을 통한 송·수신은 통신비밀보호법 제2조 제3호의 '전기통신'에 해당하므로, 패킷 감청도 같은 법 제5조 제1항 요건을 갖추면 허용됨. 수사목적과 무관한 통신내용이나 제3자의 통신내용이 감청될 우려가 있다는 것만으로 달리 볼 것이 아님

• 헌법불합치결정과 통신제한조치기간 연장 증거의 효력: 헌법재판소가 통신비밀보호법 제6조 제7항 단서에 대해 헌법불합치결정을 하면서 잠정적용을 명한 취지는 법적 공백·혼란 방지임. 개정시한 도과로 해당 조항의 효력이 상실되더라도 그 효과는 장래에 향하여만 미치며, 이전에 해당 조항에 따라 이루어진 통신제한조치기간 연장의 적법성과 효력에는 영향이 없음. 당해 사건이라 하여 달리 취급할 이유 없음

• 압수·수색 사전통지 생략의 적법성: 형사소송법 제122조 단서의 '급속을 요하는 때'란 집행 사실을 미리 알려주면 증거물 은닉 우려 등으로 압수·수색의 실효를 거두기 어려울 경우를 의미함. 이와 같이 합리적 해석이 가능하므로 명확성 원칙 위반으로 위헌이라 볼 수 없음

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4) 적용 및 결론

① 북한의 반국가단체성 및 범민련 남측본부의 이적단체성

• 법리: 북한은 반국가단체 성격을 아울러 가지므로 국가보안법의 규범력 유효함; 이적단체는 반국가단체 활동 찬양·고무·선전·동조를 목적으로 하고 실질적 해악의 위험성을 가진 단체임
• 포섭: 범민련 남측본부는 반국가단체인 북한이나 그 구성원·지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전·동조하는 행위를 목적으로 삼았고, 실제 활동 또한 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 보유함
• 결론: 북한의 반국가단체성 및 범민련 남측본부의 이적단체성 인정, 피고인들 주장 배척

② 통신·연락행위의 유죄

• 법리: 국가보안법 제8조 제1항의 회합·통신죄는 국가 존립·안전을 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원 등과 연락하고, 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있을 때 성립함
• 포섭: 피고인 1, 피고인 2는 공소외인이 북한공작원임을 알면서 범민련 남측본부 활동방향 지침 수수, 북한 선전문건 수수, 이적행사 준비 등을 위해 이메일·팩스로 통신·연락함. 범민련 남측본부에서의 지위에 비추어 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 충분히 알 수 있었음
• 결론: 유죄 인정 정당

③ 반국가단체 활동동조죄

• 법리: 동조행위는 찬양·고무·선전과 같이 평가될 정도로 적극적으로 반국가단체 활동에 호응·가세한다는 의사를 외부에 표시하는 정도에 이르러야 하고, 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성도 요함
• 포섭: 피고인들은 매년 북한 신년공동사설 주요 내용을 범민련 남측본부 사업방향으로 정하고, 주한미군 철수·국가보안법 폐지·북한 핵보유 정당성 등 북한 주장과 궤를 일관되게 같이하여 각종 결의대회·기자회견·임시공동의장단회의·중앙위원총회 등을 통해 북한의 선전·선동 및 활동에 동조함. 범민련 남측본부의 이적단체성, 피고인들의 지위·이념적 성향·활동경력, 북한의 대남혁명론과의 연관성 등을 종합하면 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성도 인정됨
• 결론: 유죄 인정 정당

④ 회합죄 및 피고인 3에 대한 특수잠입·탈출죄

• 법리: 북한방문증명서 발급은 방문 중 개별 행위까지 허용하는 것이 아니고, 반국가단체 구성원 등과의 회합이 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는지는 각 행위마다 별도 판단해야 함
• 포섭: 피고인들은 북한방문증명서 발급이나 북한주민접촉 승인·신고 수리 조건을 위반하여 범민련 북측본부 조직원 등과 회합하면서 범민련 남측본부 투쟁 방향, 국가보안법 철폐·주한미군 철수 투쟁 등에 관한 지령을 수수함 → 실질적 해악의 명백한 위험성 인정됨. 피고인 3은 2006년 8월 심양 회합 관련 북한주민접촉 신고를 하지 아니하였고, 단순 실무상 착오로 볼 수 없으며, 회합 당시 반미투쟁 등 지령 수수 후 입국하여 회합내용을 전파함 → 특수잠입·탈출죄 성립
• 결론: 회합죄 및 피고인 3에 대한 특수잠입·탈출죄 유죄 인정 정당

⑤ 이적표현물 제작·반포·소지죄

• 법리: 내용이 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적·공격적인 것이어야 하고, 목적범으로서 이적행위 목적은 간접사실 종합으로 판단 가능함
• 포섭: 피고인들이 제작·반포·소지한 표현물은 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적·공격적 내용으로 북한의 활동에 동조하고, 이적단체인 범민련 남측본부 활동과 관련하여 작성됨. 범민련 남측본부에서의 피고인들의 직책과 경력 등에 비추어 이적행위 목적도 인정됨
• 결론: 유죄 인정 정당
• 검사 상고(피고인 3): 피고인 3의 '계획.hwp'는 개인적 생각·향후 계획을 기재한 것으로 수정 가능하고 확고히 고정되거나 제3자 열람 의사가 있었다고 볼 수 없어 이적표현물로 볼 수 없음. '20030815.hwp'는 정부 승인 남북공동행사 북측 연설문으로 백서발간 작업을 위해 수집한 것이므로 이적행위 목적 인정 불가 → 무죄 인정 정당, 검사 상고이유 배척

⑥ 금품수수죄

• 법리: 국가의 존립·안전을 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체 구성원 등으로부터 금품 수수 시 성립하며, 금품의 가액·목적 불문함
• 포섭: 피고인 2와 재일 북한공작원 공소외인의 관계, 금품수수 경위 등에 비추어 수수한 기관지 '민족의 진로' 판매대금은 이적표현물 제작·반포의 대가 성질로서 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있고, 피고인 2도 이를 알고 있었음
• 결론: 유죄 인정 정당

⑦ 특수잠입·탈출죄(검사 상고 — 피고인 3 제외 부분)

• 법리: 북한방문증명서를 발급받아 방문목적을 행한 경우 원칙적으로 정당한 행위로 인정되며, 방문목적이 단지 명목상 구실에 불과한 경우가 아니라면 방문행위 자체의 정당성 인정되어 탈출·잠입으로 처벌 불가함
• 포섭: 피고인들이 비록 조건 위반 회합을 하였으나 통일부장관이 허용한 방문·접촉 조건에 부합하는 행위들도 실제로 하였고, 내세운 방문목적이 단지 명목상 구실에 불과하다고 볼 수 없으므로 방문·접촉행위 자체의 정당성이 인정됨
• 결론: 특수잠입·탈출 부분 무죄 인정 정당, 검사 상고이유 배척

⑧ 패킷 감청·통신제한조치기간 연장·압수·수색 관련 증거능력

• 패킷 감청: 법원으로부터 통신제한조치 허가서를 발부받아 적법하게 집행되었으므로 위법하지 않음. 나아가 패킷 감청을 통해 수집된 자료나 파생된 자료가 유죄 인정 증거로 채택된 바 없으므로 위법수집증거 배제 주장 배척
• 통신제한조치기간 연장 증거: 헌법불합치결정의 잠정적용 취지상, 개정시한 도과로 인한 효력상실의 효과는 장래에만 미치므로 이전에 이루어진 연장허가의 적법성·효력에 영향 없음 → 증거능력 인정 정당
• 사전통지 없는 압수·수색: '급속을 요하는 때'에 해당하여 사전통지 생략이 적법함. 형사소송법 제122조 단서가 명확성 원칙에 반한다는 주장 배척
• 양형부당 주장: 피고인들에게 사형·무기·10년 이상의 형이 선고된 것이 아니므로 형사소송법 제383조 제4호에 따른 적법한 상고이유가 되지 못함

최종 결론: 피고인들 및 검사의 상고를 모두 기각함

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참조: 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결