4) 적용 및 결론

① 공소권 행사의 적법성

• 법리: 자의적 공소권 행사나 소추 재량의 현저한 일탈 등 특별한 사정이 없는 한, 검사는 경합적 구성요건 중 일부만 기소할 수 있음
• 포섭: 제4호와 제5호는 구성요건이 상이하여 상상적 경합 관계에 있음. 검사가 제5호를 기소하지 않고 제4호·제135조 제3항 위반죄로만 공소 제기한 것은 구성요건 충족 여부 및 증명의 난이 등 사정을 고려한 것으로 볼 수 있으며, 자의적 공소권 행사나 소추 재량의 현저한 일탈이 있다고 보기 어려움
• 결론: 공소 제기 적법, 원심의 제4호 위반 처벌 유지 조치 정당

② 위법수집증거 여부

• 법리: 영장 기재 혐의사실과 객관적·인적 관련성이 있는 범죄의 증거는 적법하게 사용 가능. 관련성은 구체적·개별적 연관관계 요구
• 포섭: 1차 압수·수색영장 기재 혐의사실(2016. 4. 11. 페이스북 허위글 게시)과 이 사건 공소사실(2016. 3. 30. 페이스북 선거홍보 관련 금품 제공)은 모두 피고인의 페이스북을 통한 선거운동과 관련되어 있어 이 사건 공소사실이 영장 기재 혐의사실의 범행 동기·경위·수단·시간·장소를 증명하는 간접증거·정황증거로 사용될 수 있으므로 객관적 관련성 인정됨. 양 혐의사실 모두 피고인이 범행 주체이므로 인적 관련성도 인정됨. 공소외 1의 참여권(압수목록 교부, 이미징 참관 확인, 임의제출 동의서 작성)도 충분히 보장됨. 압수 과정에서 참고인이 피의자로 전환될 수 있는 증거가 발견되더라도 영장 기재 범죄사실과 객관적 관련성이 있으면 재차 영장 발부나 변호인 조력권 고지 불요
• 결론: 위법수집증거에 해당하지 않음, 원심 판단 정당

③ 전문증거의 증거능력

• 법리: 형사소송법 제314조 적용을 위해 ① 출석·진술 불능(소재탐지촉탁 후 소재 미확인 포함), ② 특히 신빙할 수 있는 상태에서의 진술·작성 두 요건 모두 충족 필요
• 포섭: ① 법원의 수차 소환 시도·소재탐지촉탁·경찰 소재수사·통신 3사 조회 등 충분한 노력을 다했음에도 소재 미파악, 공소외 1이 재판 진행 사실을 인지하면서도 출석 의사 없음을 표명하고 전화 불응 → 소재불명 내지 이에 준하는 사유로 진술 불능. ② 공소외 1이 자의로 검찰에 출석하여 진술거부권·변호인 조력권 고지 후 두 차례 구체적·일관된 진술을 하였고, 휴대전화 메시지 내용 및 금융거래내역 등 객관적 증거에 부합하며, 자신도 형사처벌을 감수하면서 피고인에게 불리한 허위 진술을 할 이유가 없음 → 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성됨
• 결론: 형사소송법 제314조에 따른 증거능력 인정, 원심 판단 정당

④ 선거운동 관련 금품 제공 여부

• 법리: '선거운동과 관련하여'는 선거운동의 직접적 대가일 필요 없이 선거운동에 즈음하여 또는 선거운동에 관한 사항을 동기로 한 경우를 포함하는 넓은 개념
• 포섭: ① 200만 원 송금일(2016. 3. 30.)이 선거운동기간 하루 전으로, 북콘서트 개최로부터 2개월 이후인 시기적 특성. ② 피고인이 송금과 함께 '많은 활동 부탁합니다. 공약 전파 중요합니다.'라는 메시지를 보내고 비고란에 'sns'를 기재한 점. ③ 공소외 1이 수령 직후 '쩐 받아옴'이라는 메시지를 보낸 점. ④ 공소외 1의 검찰 진술이 구체적·일관되며 객관적 증거에 부합하여 신빙성 높음. ⑤ 북콘서트 관련 대가 부분이 일부 혼재하더라도 200만 원의 주된 성격은 선거운동과 관련하여 지급된 것으로 봄이 타당함
• 결론: 선거운동 관련 금품 제공 해당, 공직선거법 제230조 제1항 제4호·제135조 제3항 위반 성립. 피고인 상고 기각

참조: 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017도13458 판결