2013도2511 국가보안법 위반(반국가단체의 구성등)·국가보안법 위반(간첩) 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 국가보안법 제4조 제1항 제2호 나목의 '국가기밀' 해당 여부 및 명확성 원칙 위배 여부
• 국가보안법 제7조 제5항의 '이적표현물' 해당 여부
• 국가보안법 제7조 제1항의 '동조' 행위의 성립 요건
• 국가보안법 제8조 제1항의 회합·통신 등 죄의 성립 요건
• 구 남북교류협력에 관한 법률 제3조의 국가보안법 우선 적용 여부 (편의제공)

소송법적 쟁점

• 공소장일본주의 위반 여부
• 압수·수색 집행 절차의 위법성 및 피의자 구금 여부
• 단일 압수·수색영장에 의한 복수 장소 순차 집행의 적법성
• 정보저장매체 출력 문건의 무결성·동일성 입증 방법
• 전문법칙 적용 범위 (디지털 증거, 파일 존재 자체 vs. 내용의 진실성)
• 공개재판주의 위반 시 증거능력
• 형사소송법 제314조 '외국거주' 요건 충족 여부
• 해외 영장 없는 촬영의 적법성 및 위법수집증거 해당 여부
• 차폐시설 설치와 변호인 반대신문권 침해 여부
• 증거물인 서면의 조사방식

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2) 사실관계

• 피고인들은 반국가단체 구성원 또는 그 지령을 받은 자로서, 북한 공작원들과 일본·중국에서 회합하고, 국가기밀을 탐지·수집하여 반국가단체에 제공하는 등 국가보안법 위반 혐의로 기소됨
• 국가정보원 수사관들이 공소외 1 회사 사무실, 피고인들의 주거지에 대하여 압수·수색 집행; 일부 정보저장매체를 압수한 후 봉인, 이미징 방식으로 복제함
• 피고인 1의 이메일에 대하여 법원의 통신제한조치허가서에 의한 실시간 채록이 이루어짐
• 피고인 1, 2, 5가 일본 또는 중국에서 북한 공작원들과 회합하는 장면을 국가정보원 수사관들이 공개된 장소에서 동영상으로 촬영함
• 제1심 제4회 공판기일에 공소외 3에 대한 증인신문이 공개금지결정 선고 없이 비공개로 진행됨; 제26회 공판기일에는 공개금지결정 선고 후 국가정보원 수사관들에 대해 비공개·차폐시설 설치하에 증인신문이 진행됨
• 공소외 10(북한 225국 전신인 대외연락부 공작원 출신)은 국가정보원 진술 후 일본으로 이주하여 소재 불명, 수차례 증인 출석 권유에 자필진술서로 거부 의사 표명함
• 피고인 4가 조총련 산하조직인 조선메디아에 인터넷 조선언론정보기지(KPM) 사이트를 제작·제공함; 통일부의 주민접촉 승인을 받은 사실 있음
• MP3 파일이 저장된 하드디스크에 압수·수색 개시 이후 시점에 접속한 흔적이 발견되었고, 접속 경위가 납득할 만하게 밝혀지지 않음

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
국가보안법 제4조 제1항 제2호 나목	반국가단체의 목적수행을 위한 국가기밀 탐지·수집 처벌
국가보안법 제7조 제1항	반국가단체 활동 찬양·고무·선전·동조 처벌
국가보안법 제7조 제5항	이적표현물 소지·반포 처벌
국가보안법 제8조 제1항	반국가단체 구성원 등과의 회합·통신 처벌
구 남북교류협력에 관한 법률 제3조	남북교류·협력 목적의 정당한 행위에 대해 국가보안법보다 우선 적용
형사소송규칙 제118조 제2항	공소장일본주의 — 예단 초래 서류 첨부·인용 금지
형사소송법 제313조 제1항	진술서 등의 증거능력 — 작성자·진술자에 의한 진정성립 증명 필요
형사소송법 제314조	외국거주 등 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석 불능인 자의 진술조서 증거능력
헌법 제27조 제3항, 제109조; 법원조직법 제57조	공개재판권 및 재판 공개·공개금지결정 요건
국가정보원직원법 제17조	직무상 비밀 보호 및 증언 시 허가·차폐 조치 근거

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판례요지

① 공소장일본주의

• 위반 여부는 공소사실의 범죄 유형·내용에 비추어, 인용된 서류 등이 법관에게 예단을 생기게 하여 범죄사실 실체 파악에 장애가 되는지를 구체적으로 판단하여야 함 (대법원 2009도7436 전원합의체 판결)
• 공소사실 특정·구성요건요소 일부 내용에 관한 인용은 공소장일본주의 위반이 아님

② 공개재판주의와 증거능력

• 헌법 제109조·법원조직법 제57조 제1항 소정의 공개금지사유 없이 공개를 금지하는 결정을 하거나, 공개금지결정의 선고조차 없이 비공개 신문을 진행한 경우, 그 절차에서 수집된 증인신문조서는 증거능력 없음; 변호인의 반대신문권이 보장되더라도 달리 볼 수 없음 (대법원 2005도5854 판결)
• 형사소송법 제56조에 의하여 공판조서에 공개금지결정 선고 후 비공개 신문이 진행된 것으로 기재된 경우, 공판조서 이외의 방법에 의한 반증 불허

③ 정보저장매체 출력 문건의 무결성·동일성

• 압수 시부터 문건 출력 시까지 정보저장매체 원본이 변경되지 않았다는 무결성이 담보되어야 하고, 하드카피·이미징 매체의 경우 원본과의 동일성도 추가로 인정되어야 함 (대법원 2007도7257 등)
• 원칙적으로 해쉬(Hash) 값 동일 확인서면 제출로 증명하나, 불가능하거나 현저히 곤란한 경우 수사관·전문가 증언, 원본과 출력 문건 대조 등 대체적 방법으로도 무결성·동일성 인정 가능; 반드시 영상녹화물 재생 방법에 한정되지 않음

④ 전문법칙 적용 범위

• 정보저장매체 입력 문자정보·출력물은 원칙적으로 전문법칙 적용; 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 작성자·진술자의 진정성립 증명 시 증거 사용 가능
• 그 내용의 진실성이 아닌 그러한 문자정보가 존재하는 것 자체가 증거인 경우에는 전문법칙 적용 안 됨 (대법원 99도2317, 2010도3504)
• 어떤 진술이 간접사실에 대한 정황증거로 사용되는 경우에는 전문증거가 되지 않음 (대법원 99도1252)
• 반국가단체 구성원과 문건을 주고받는 방법으로 통신한 경우, 지령·국가기밀·편의제공 목적물이 문건 형태로 존재하는 경우는 문건 존재 자체가 증거 → 전문법칙 적용 안 됨
• 피고인들이 스스로 경험·활동한 내역을 보고한 문건 내용은 그 내용의 진실성이 문제 되므로 전문법칙 적용 여지 있음 (다만 판결에 영향 없음)

⑤ 영장 없는 해외 촬영의 증거능력

• 현재 범행이 행하여지고 있거나 직후이고, 증거보전의 필요성·긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 영장 없는 촬영도 위법하지 않음 (대법원 99도2317)
• 촬영 상대방이 우리나라 국민이고 공개 장소에서 상당한 방법으로 이루어진 이상, 촬영 장소가 외국(일본·중국)이라는 사정은 증거능력을 부정할 사유가 되지 않음

⑥ 형사소송법 제314조 '외국거주' 요건

• 단순히 외국에 있다는 것만으로 부족; 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 함 (대법원 2007도10004, 2011도1013)
• 소환장 발송 절차를 거치지 않더라도 법정 신문을 기대하기 어렵다고 인정되면 충족 (대법원 2001도5666)

⑦ 국가기밀의 의미

• 정치·경제·사회·문화 등 각 방면에서 반국가단체에 대하여 비밀로 하거나 확인되지 않음이 대한민국의 이익이 되는 사실·물건·지식으로서, 공지의 사실·물건·지식이 아니고, 누설될 경우 국가 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것에 한정됨 (대법원 97도985 전원합의체)
• 공지 여부는 반국가단체가 더 이상 탐지·수집·확인할 필요가 없는 것인지를 기준으로 판단

⑧ 이적표현물

• 표현물의 내용이 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이어야 하고, 이적성은 표현물 전체 내용, 작성 동기, 표현행위 태양, 당시 정황 등 제반 사정을 종합하여 결정 (대법원 2010도1189 전원합의체, 2012도7455)

⑨ 이적동조 및 회합·통신

• '동조'는 반국가단체 등의 활동과 동일한 내용의 주장을 하거나 이에 합치되는 행위를 하여 호응·가세하는 것; 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는 정도에 이르러야 성립 (대법원 2003도758 전원합의체, 2010도3504)
• 회합·통신 등 죄도 동일하게 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성 요건 필요 (대법원 2003도758 전원합의체, 2010도6310)

⑩ 차폐시설과 변호인 변호권

• 공무상 비밀 보호를 위한 차폐시설 설치는 국가정보원직원법 제17조 제6항의 '적절한 조치'에 해당함
• 차폐시설로 인하여 변호인이 증인 모습을 볼 수 없더라도, 변호인의 변호권이 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 볼 정도에 이르지 않으면 판결에 영향을 미친 위법이 아님 (대법원 2006도3983)

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4) 적용 및 결론

① 공소장일본주의

• 법리: 공소장에 인용된 서류 등이 법관에게 예단을 생기게 하여 범죄사실 실체 파악에 장애가 되는지를 구체적으로 판단
• 포섭: 이 사건 공소장에 인용된 서면·사진 등은 국가보안법 위반죄 공소사실 특정 및 구성요건요소 일부 내용에 관한 것으로, 방어권 행사에 장애를 주거나 법관에게 예단을 생기게 하는 것이 아님
• 결론: 공소장일본주의 위반 없음

② 공개재판주의 위반과 증거능력

• 법리: 공개금지결정 없이 비공개 증인신문이 진행된 경우 해당 증인신문조서는 증거능력 없음; 공판조서에 기재된 사항은 공판조서만으로 증명
• 포섭: 제4회 공판기일에 공개금지결정 선고 없이 비공개로 공소외 3 증인신문 진행 → 공소외 3 증인신문조서 증거능력 없음. 그러나 나머지 증거들(각종 문건, 증인 법정진술, 촬영사진, 출입국내역 등)만으로도 유죄 인정에 충분하므로 판결에 영향 없음. 제26회 공판기일에 대해서는 공판조서에 공개금지결정 선고 기재가 있으므로 반증 불허 → 국가정보원 수사관들 증언의 증거능력 인정
• 결론: 공소외 3 증인신문조서는 증거에서 배제되나 판결 결과에 영향 없음; 수사관 증언의 증거능력은 인정됨

③ 정보저장매체 출력 문건의 무결성·동일성

• 법리: 원칙적으로 해쉬값 동일 확인서면으로 증명; 불가능·곤란한 경우 수사관·전문가 증언, 원본 대조 등 대체 방법도 허용
• 포섭: 수사관·전문가 증언으로 봉인·이미징 과정 참여, 해쉬값 동일 서명 확인; 제1심 법원 검증을 통해 해쉬값 동일성 및 출력 문건 동일성 확인. 다만 MP3 파일의 경우 압수·수색 개시 이후 접속 흔적이 있고 납득할 만한 경위 불명 → 무결성 담보 불가
• 결론: 대부분의 출력 문건 증거능력 인정; MP3 파일은 증거능력 부정 → 해당 찬양·고무 공소사실 무죄

④ 전문법칙 적용

• 법리: 문건 존재 자체가 증거인 경우 전문법칙 불적용; 내용의 진실성이 문제 되면 전문법칙 적용; 간접사실에 대한 정황증거로 사용 시 전문증거 아님
• 포섭: ㉠ 통신·지령·국가기밀·편의제공 목적물 문건 → 문건 존재 자체가 증거 → 전문법칙 불적용. ㉡ 피고인들의 경험·활동 보고 문건 내용 → 탐지·수집 여부 판단을 위해 내용 진실성 문제 → 전문법칙 적용 여지 있으나 극히 일부분이고 나머지 증거로 유죄 인정 충분. ㉢ 북한 공작원과 회합 일시 내용을 담은 파일이 피고인 1의 컴퓨터에 저장된 사실 자체 → 기재 내용 진실성과 무관한 간접사실 → 전문법칙 불적용
• 결론: 관련 부분 원심 판단 정당; 전문법칙 위반 없음

⑤ 해외 촬영 사진의 증거능력

• 법리: 현행범·직후이고 증거보전 필요성·긴급성이 있으며 상당한 방법으로 촬영한 경우 영장 없는 촬영 적법; 촬영 상대방이 우리 국민이고 공개 장소에서 상당한 방법으로 이루어진 경우 해외 촬영도 위법수집증거 아님
• 포섭: 피고인들이 일본·중국에서 북한 공작원과 회합하는 장면을 증거보전 목적으로, 도로·식당 앞길·호텔 프런트 등 공개 장소에서 촬영; 강제처분으로 단정할 수 없고 촬영 상대방도 우리 국민
• 결론: 영상 캡처 사진들의 증거능력 인정; 국제법·국제형사사법공조 위반 주장 배척

⑥ 형사소송법 제314조 '외국거주' 요건

• 법리: 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 법정 출석을 기대하기 어려운 사정이 있으면 충족; 반드시 소환장 발송 절차를 거쳐야 하는 것은 아님
• 포섭: 공소외 10은 일본 이주 후 소재 불명, 전자우편 수차례 권유에도 자필진술서로 증언 거부 명확히 표시; 한일 형사사법공조조약상 강제구인 불가 → 소환장 발송 절차를 다하지 않았더라도 '외국거주' 요건 충족; 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어진 것으로 증명됨
• 결론: 공소외 10 진술조서의 증거능력 인정

⑦ 국가기밀 해당 여부

• 법리: 공지된 것이 아닌 사실·물건·지식으로서, 누설 시 국가 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것에 한정
• 포섭: 유죄 인정 부분은 대외적으로 알려지지 않은 사실·지식으로서 누설 시 위험 초래 우려 있음; 무죄 부분은 언론보도 등으로 이미 공지된 사실·지식이거나 주관적 예상·의견에 불과하여 국가기밀에 해당하지 않음
• 결론: 유죄 부분 목적수행 간첩 등 원심 판단 정당

⑧ 편의제공 (피고인 4)

• 법리: 남북교류협력법의 국가보안법 우선 적용은 행위가 '남북교류와 협력을 목적으로 하는 행위'로서 '정당하다고 인정'되는 경우에 한함; 경위, 신고 여부, 행위 전후 행적 등 종합 객관적 판단
• 포섭: 피고인 4가 조총련 산하조직에 KPM 사이트 제작·제공한 행위는 대한민국 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 할 위험 있음; 통일부 주민접촉 승인 사실만으로는 정당한 행위로 볼 수 없음
• 결론: 편의제공 유죄 부분 원심 판단 정당

⑨ 이적표현물, 이적동조, 통신연락 (각 무죄 부분)

• 이적표현물: 피고인 1, 4의 소지·반포·게시 표현물들이 북한 주장·주의에 동조하지 않은 영상이거나 국내 언론자료 인용 게시물 → 적극적·공격적 이적성 없음; 이적 목적도 인정 안 됨 → 무죄
• 이적동조: 피고인 3이 선언에 참여한 행위는 국가기밀 탐지·수집 사정만으로 국가 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성 없음 → 무죄
• 통신연락: 피고인 1이 주고받은 문건이 반국가단체로부터 수수한 핵심기술이나 경제·군사·외교 관련 자료라 볼 수 없어 대한민국 존립·안전을 위태롭게 할 위험 인정 안 됨 → 무죄

⑩ 반국가단체 구성, 특수잠입·탈출, 회합 중 무죄 부분

• 반국가단체 구성, 특수잠입·탈출, 회합이 요증사실인 경우 → 문건 내용의 진실성 문제 → 진정성립 증명 없는 출력 문건으로 직접 증명 불가
• 문건 현존, 공소외 4 법정진술, 출입국 기록 등만으로는 범죄 증명 부족 → 무죄

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참조: 대법원 2013. 7. 26. 선고 2013도2511 판결