2007도7257 국가보안법위반(간첩)·국가보안법위반(잠입·탈출) 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 북한의 국가보안법상 반국가단체성 존부
• 국가보안법의 위헌 여부
• 이적표현물(주체사상·선군사상 찬양 문건) 해당 여부
• 국가기밀 탐지·수집·전달 해당 여부
• '일심회'의 이적단체 구성·가입죄 해당 여부

소송법적 쟁점

• 디지털 저장매체에서 출력된 문건의 증거능력 (동일성, 전문법칙)
• 변호인 접견교통권 침해 상태에서 작성된 피의자신문조서의 증거능력
• 피의자신문조서 진술의 임의성 판단 기준
• 영사증명서(주중국 대사관 영사 작성 사실확인서)의 증거능력
• 양형부당 주장의 적법한 상고이유 해당 여부

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2) 사실관계

• 피고인들('일심회' 관련자들)은 반국가단체인 북한의 활동에 동조·찬양하거나 국가기밀을 탐지·수집·전달하고, 잠입·탈출 및 회합 등을 한 혐의로 기소됨
• 국가정보원은 피고인들 또는 가족·직원 입회하에 디지털 저장매체를 압수, 입회자 서명 후 봉인하고 전 과정 녹화함; 서울중앙지방검찰청에서 피고인들 입회하에 이미징 작업 실시, 원본 해쉬(Hash) 값과 이미징 파일 해쉬 값이 동일함이 확인됨; 제1심에서 검증을 통해 이미징 파일 내용과 출력 문건이 동일함이 확인됨
• 디지털 저장매체에서 출력된 문건 중 53개는 작성자가 제1심에서 성립의 진정함을 인정하였으나, 나머지는 작성자에 의한 진정성립 증명이 없거나 작성자 불분명
• 피고인들에 대한 접견불허처분 이후 다른 변호인과의 접견 이전에 작성된 피의자신문조서(피고인 2 제8회, 피고인 3 제10회, 피고인 5 제8회)가 존재함; 그 이후 조서들은 다른 변호인과의 접견교통 후 작성됨
• '일심회' 구성원은 피고인 1, 2, 3, 4 등 4명 정도에 불과하였고, 조직 결성식·강령·규율 등 별도 규정 없었으며, 피고인 1을 제외한 나머지는 조직 명칭·서로의 활동 내용은 물론 서로가 같은 조직 구성원이라는 사실 자체도 몰랐음
• 피고인 2, 4, 5는 주체사상·선군사상을 찬양하거나 북한 선전내용을 담은 문건을 소지하였고, 피고인 4는 이를 제작·반포함
• 피고인 3은 피고인 5로부터 전달받은 문건 등을 토대로 국가기밀에 해당하는 문건을 작성하고 이를 전달함
• 대한민국 주중국 대사관 영사 작성의 사실확인서가 증거로 제출되었으나, 그 내용은 상급자에 대한 보고 목적의 문서로서 엄격한 증빙서류를 바탕으로 작성된 것이 아님

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3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
국가보안법 제2조	반국가단체의 정의
국가보안법 제4조 제1항 제2호 (나)목	반국가단체 목적수행을 위한 국가기밀 탐지·수집·전달 처벌
국가보안법 제7조 제3항	이적단체 구성·가입 처벌
국가보안법 제7조 제5항	이적표현물 제작·소지·반포 처벌
헌법 제12조 제4항	변호인의 조력을 받을 권리
헌법 제37조 제2항	기본권 제한 요건
형사소송법 제30조, 제34조	변호인 선임권 및 접견교통권
형사소송법 제313조 제1항	진술서·진술기재서면의 증거능력 (전문법칙)
형사소송법 제314조	전문증거 예외 (외국거주 등 불출석 사유)
형사소송법 제315조 제1호, 제3호	당연히 증거능력 있는 서류

판례요지

• 북한의 반국가단체성: 남북 정상회담 개최 및 공동선언 발표 등 교류·협력이 이루어지고 있어도, 북한이 적화통일노선을 완전히 포기하였다는 명백한 징후가 없고 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 없는 이상, 북한은 평화통일의 동반자임과 동시에 반국가단체라는 성격도 아울러 가짐; 남북 교류·협력만으로 북한의 반국가단체성이 소멸하거나 국가보안법의 규범력이 상실되었다고 볼 수 없음

• 국가보안법의 합헌성: 헌법이 천명한 국제평화주의와 평화통일 원칙은 자유민주주의적 기본질서를 전제로 하므로, 자유민주적 기본질서를 위협하는 상황에서 반국가활동을 규제하는 국가보안법은 위헌이 아님; 구성요건이 애매모호하다거나 죄형법정주의를 침해한다고 볼 수 없으며, 기본권 제한도 헌법 제37조 제2항의 범위 내에 있음

• 디지털 저장매체 출력 문건의 증거능력:

  • 증거로 사용되려면 원본과 출력 문건의 동일성이 인정되어야 하고, 압수 이후 출력에 이르기까지 변경되지 않았음이 담보되어야 함; '하드카피'·'이미징'한 경우 원본과 이미징 매체 사이 자료의 동일성도 인정되어야 함; 감정 과정에서 컴퓨터의 기계적 정확성, 프로그램의 신뢰성, 입력·처리·출력 각 단계에서 조작자의 전문적 기술능력과 정확성이 담보되어야 함
  • 출력 문건이 진술증거로 사용되는 경우에는 전문법칙이 적용되므로, 형사소송법 제313조 제1항에 의하여 작성자 또는 진술자의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 증거로 사용 가능

• 변호인 접견교통권 침해와 피의자신문조서 증거능력: 변호인과의 접견교통권은 변호인의 조력을 받을 권리의 중핵을 이루므로, 위법하게 제한된 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 배제하여야 하며, 이는 실질적·완전한 배제를 의미함; 다른 변호인과의 접견교통을 실시한 이후 작성된 조서는 실질적인 변호인의 조력을 받은 것으로 봄이 상당하여 증거능력 부인 불가

• 피의자신문조서 임의성: 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술 내용, 조서 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 판단함

• 이적표현물: 국가보안법의 보호법익인 대한민국의 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적이고 공격적인 것으로서 표현의 자유의 한계를 벗어난 것을 말하며, 표현물의 전체적 내용, 작성 동기, 표현행위 태양, 외부와의 관련사항, 당시 정황 등 모든 사정을 종합하여 결정; 일반인에게 공개된 서적이나 인터넷사이트에서 수집·인용된 것이라 하더라도 평가가 달라지지 않음

• 국가기밀: 반국가단체에 비밀로 하거나 확인되지 않음이 대한민국의 이익이 되는 모든 사실·물건·지식으로서, 이미 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실·지식이 아니고 누설 시 국가 안전에 위험을 초래할 우려가 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 함; 공지 여부는 반국가단체가 더 이상 탐지·수집이나 확인·확증의 필요가 없는 것인지에 따라 판단; 사소한 것이라도 반국가단체에 이익이 되고 대한민국에 불이익을 초래할 위험성이 명백하면 해당함

• 영사증명서의 증거능력: 영사가 공무 수행 중 작성하였더라도 그 목적이 공적 증명보다 상급자에 대한 보고에 있고 엄격한 증빙서류를 바탕으로 작성된 것이 아닌 경우, 형사소송법 제315조 제1호(공무원의 직무상 증명 문서) 또는 제3호(특히 신용할 만한 정황에 의해 작성된 문서)에 해당하지 않음; 형사소송법 제314조 '외국 거주'는 진술을 요할 자가 외국에 있다는 것만으로 부족하고 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 법정에 출석시킬 수 없는 사정이 있어야 적용 가능

• 이적단체: 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전 또는 동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 행위를 목적으로 특정 다수인이 결성한 계속적이고 독자적인 결합체를 의미하며, 죄형법정주의 기본정신에 비추어 구성요건을 엄격히 제한 해석하여야 함

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4) 적용 및 결론

가. 북한의 반국가단체성 및 국가보안법 위헌 여부

• 법리: 남북 교류·협력에도 불구하고, 적화통일노선 포기의 명백한 징후와 뚜렷한 민주적 변화가 없는 한 북한은 반국가단체성을 유지하고 국가보안법의 규범력은 소멸하지 않음; 국가보안법은 헌법 제37조 제2항 범위 내의 기본권 제한으로 합헌
• 포섭: 남북 정상회담과 공동선언이 있었음에도 북한이 적화통일노선을 완전히 포기하였다는 명백한 징후 없고 내부에 뚜렷한 민주적 변화도 없는 이상, 현 시점에서 위 법리 그대로 적용됨
• 결론: 북한의 반국가단체성 인정, 국가보안법 위헌 주장 배척

나. 디지털 저장매체 출력 문건의 증거능력

• 법리: 원본과 출력 문건의 동일성 담보 및 전문법칙에 따른 성립의 진정함 증명 필요
• 포섭: 입회·봉인·녹화·해쉬(Hash) 값 동일 확인·법원 검증을 통해 동일성 담보됨; 작성자가 제1심에서 성립의 진정함을 인정한 53개 문건은 전문법칙 요건 충족; 나머지 문건은 작성자에 의한 진정성립 증명 없거나 작성자 불분명하여 내용을 증거로 사용 불가; 정황자료만으로 진정성립을 인정하거나 형사소송법 제314조·제315조로 증거능력을 부여할 수 없음
• 결론: 53개 문건만 증거능력 인정; 나머지 문건의 기재 내용은 증거 불인정

다. 변호인 접견교통권 침해와 피의자신문조서 증거능력

• 법리: 접견교통권이 위법하게 제한된 상태에서 얻어진 자백은 실질적·완전하게 증거 배제; 이후 다른 변호인과의 접견 후 작성 조서는 증거능력 부인 불가
• 포섭: 접견불허처분 이후 다른 변호인과의 접견 이전에 작성된 피고인 2 제8회, 피고인 3 제10회, 피고인 5 제8회 피의자신문조서는 위법 상태에서 작성됨; 그 이후 조서들은 다른 변호인과 접견교통 후 작성되어 실질적인 조력을 받은 것으로 인정됨
• 결론: 해당 3개 조서는 증거능력 부인; 이후 조서들은 증거능력 인정

라. 이적표현물

• 법리: 대한민국 존립·안전과 자유민주주의 체제를 위협하는 적극적·공격적 내용으로 표현의 자유 한계를 벗어난 것; 모든 사정을 종합하여 판단
• 포섭: 피고인 2, 4, 5 소지 문건, 피고인 4 제작·반포 문건 모두 주체사상·선군사상 찬양 또는 북한 선전내용(우리나라를 미국 식민지로 규정, 민족자주정권 수립 후 연방제 통일 주장) 포함; 피고인 4의 김정일 찬양 문건과 '미사일 정국의 본질' 문건도 반국가단체 북한의 활동에 동조하는 것으로 헌법이 보장하는 자유의 한계를 벗어남
• 결론: 국가보안법 제7조 제5항 위반(이적표현물 소지·제작·반포) 유죄 인정

마. 국가기밀 탐지·수집·전달

• 법리: 공지의 사실이 아니고 누설 시 실질적 위험성이 있어 기밀로 보호할 실질가치를 갖춘 것이어야 함; 피고인들의 주관적 평가·계획에 불과하거나 언론 보도로 공포된 공지의 사실은 제외
• 포섭: 피고인 3이 피고인 5로부터 건네받은 문건 내용 또는 이를 토대로 작성한 문건은 국가기밀에 해당; 나머지 문건은 성립의 진정함 증명 불충분, 주관적 평가·계획에 불과하거나 이미 언론 보도로 공지된 사실로서 기밀로서의 실질가치 없음
• 결론: 해당 문건에 대한 국가기밀 탐지·수집·전달 유죄; 나머지 문건은 국가기밀 해당 불인정

바. 영사증명서의 증거능력

• 법리: 형사소송법 제315조 제1호·제3호 요건 불충족 시 당연 증거능력 없음; 제314조 '외국 거주'는 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 출석시킬 수 없는 사정이 있어야 함
• 포섭: 주중국 대사관 영사 작성 사실확인서는 공적 증명보다 상급자 보고 목적, 엄격한 증빙서류 기반 아님 → 제315조 해당 불가; 공소외 1을 법정에 출석시킬 수 없는 사정 자료 없고, 특히 신빙할 수 있는 상태에서 작성되었다는 자료도 없음 → 제314조 요건 불충족
• 결론: 사실확인서의 증거능력 배척

사. 이적단체(일심회) 구성·가입 여부

• 법리: 이적단체는 특정 다수인에 의하여 결성된 계속적이고 독자적인 결합체로서, 구성요건을 엄격히 제한 해석
• 포섭: 구성원 4명에 불과하고, 조직 결성식·강령·규율·조직체계 부재; 피고인 1을 제외한 나머지는 조직 명칭·서로의 활동 내용은 물론 서로가 같은 조직 구성원이라는 사실 자체도 몰랐음; 2002. 1.경 이적단체 구성을 인정할 외부적 징표나 특별한 행위태양 없고, 그 전후 피고인들 상호관계에 별다른 변동 없음; 의사합치에까지 이르렀다고 보기 어려움 → 조직적 결합체에까지 이르렀다고 보기 어려움
• 결론: '일심회'의 이적단체 구성·가입죄 불인정

아. 양형부당

• 10년 미만의 징역형 및 자격정지가 선고된 사건에서 양형부당은 적법한 상고이유 해당 불가 → 주장 배척

결론: 피고인들 및 검사의 각 상고를 모두 기각

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참조: 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007도7257 판결